3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

No art. 300, caput, do Novo CPC é confirmado esse entendimento com a unificação do requisito como perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo.
Numa primeira leitura, pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o
risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada, porque nos dois casos o
fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser
tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo.
Nesse sentido, o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A redação do art. 300, caput,
superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a
probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.
Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência, caberá à parte convencer o juiz de que,
não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito 54 .
10.3.3.5.
Tutela da evidência
10.3.3.5.1.
Introdução
A tutela da evidência, como espécie de tutela provisória diferente da tutela de urgência, recebeu um capítulo próprio no Novo
Código de Processo Civil, ainda que contendo apenas um artigo, diferente da realidade presente no CPC/1973, em que essa espécie
de tutela estava espalhada pelo diploma legal. A iniciativa deve ser elogiada, principalmente por afastar expressamente a tutela da
evidência da tutela de urgência, mas sua concretização deve ser, ainda que parcialmente, criticada.
O art. 311, caput, do Novo CPC consagra expressamente o entendimento de que tutela de evidência independe da
demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, em diferenciação clara e indiscutível com a tutela de
urgência.
Já que o legislador criou um artigo para prever as hipóteses de tutela da evidência, deveria ter tido o cuidado de fazer uma
enumeração mais ampla, ainda que limitada a situações previstas no Código de Processo Civil. Afinal, a liminar da ação
possessória, mantida no Novo Código de Processo Civil, continua a ser espécie de tutela de evidência, bem como a concessão do
mandado monitório e da liminar nos embargos de terceiro, e nenhuma delas está prevista no art. 311 do Novo CPC. A única
conclusão possível é que o rol de tal dispositivo legal é exemplificativo.
Apesar do eloquente silêncio do diploma consumerista a respeito da tutela da evidência, não resta qualquer dúvida de sua
aplicação nos processos que tenham como objeto relação jurídica de consumo. Trata-se, inclusive, de importante mecanismo de
tutela de urgência satisfativa à disposição do autor de tais demandas.
10.3.3.5.2.
Hipóteses de cabimento
10.3.3.5.2.1.
Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu
Aparentemente, o inciso I do art. 311, Novo CPC, apenas realocou uma hipótese de tutela da evidência que, no CPC/1973,
estava prevista como tutela antecipada (de urgência, portanto). Contudo, não foi bem isso que ocorreu, ao menos não de forma
expressa. A tutela prevista equivocadamente no art. 273, § 6.º, do CPC/1973 resultava da combinação dos requisitos previstos no
caput e inciso II do dispositivo, de modo que não bastava que ficasse caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte, sendo também exigida a prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Era, portanto, a
probabilidade de o autor ter o direito alegado somada à resistência injustificada do réu que justificava a concessão dessa espécie de
tutela provisória.
Da forma como ficou redigido o art. 311, I, do Novo CPC, restou como requisito para a concessão da tutela da evidência
somente o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, o que parece contrariar até mesmo o espírito
dessa espécie de tutela. Difícil acreditar que o autor tenha direito a uma tutela, ainda que provisória, somente porque o réu se
comporta indevidamente no processo, sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da existência do direito do autor.
Parece-me extremamente temerário, como simples forma de sanção processual, conceder a tutela da evidência sem que haja
probabilidade de o autor ter o direito que alega.
Entendo que, nesse caso, a probabilidade de o direito existir é necessária55, mas não está tipificada na lei, como ocorre com as
outras três hipóteses de cabimento da tutela da evidência, previstas no art. 311 do Novo CPC. Significa dizer que nessa hipótese de
cabimento da tutela da evidência o juiz deve se valer, por analogia, do art. 300, caput, do Novo CPC, concedendo tal espécie de
tutela apenas se houver nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e serem preenchidos os requisitos previstos