3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/1996 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a
eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos
derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização
compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/1996.
2. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato,
mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do
consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral.
3. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei 9.514/1997 não são incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere
exclusivamente a financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo relação de consumo, o dispositivo legal
não fixa o momento em que deverá ser definida a efetiva utilização da arbitragem.
4. Recurso especial a que se nega provimento” 31 .
Acredito que as lições só têm aplicação prática nos contratos consumeristas que não sejam de adesão, nos quais
excepcionalmente a vontade do consumidor na formulação das cláusulas é respeitada. Não vejo praticamente como crível um
contrato de adesão em que o fornecedor tenha dado liberdade contratual ao consumidor-aderente tão somente no tocante à cláusula
arbitral. Insisto que, na praxe forense, os contratos de adesão consumeristas não deixam qualquer brecha para criação por parte do
consumidor, que ou assina o contrato como lhe é apresentado ou simplesmente deixa de assinar.
Por essa razão, prefiro a corrente doutrinária que defende a possibilidade de afastamento do art. 51, VII, do CDC, a depender
do caso concreto. Ainda que o consumidor não tenha tido qualquer participação na formulação da cláusula arbitral, caso tenha
consciência do que representa a solução pela via arbitral e, no momento de solução do conflito, não se oponha à solução por esse
meio alternativo, não vejo porque considerar nula de pleno direito a cláusula contratual.
Nas felizes palavras de Joel Dias Figueira Jr., “em linha de princípio, a cláusula compromissória cheia ou vazia inserida em
contrato de adesão ou padrão, com a observância dos parcos e insignificantes requisitos assinalados no § 2.º do art. 4.º da LA, é
válida e eficaz entre as partes contratantes se e quando o consumidor concordar, em tempo oportuno, isto é, quando surgido o
conflito entre as partes e o objeto for o inadimplemento do mesmo contrato, em instituir o juízo arbitral, mediante definição
bilateral, voluntária e equitativa do termo de compromisso a ser firmado, conforme art. 10 da Lei 9.307/1996”32.
Exatamente por essa razão, entendo não ser aplicável o art. 51, VII, do CDC ao compromisso arbitral, que, diferentemente da
cláusula compromissória 33 , depende da vontade de ambas as partes, depois de já instaurado o conflito entre elas. Nesse caso,
mesmo derivando a crise jurídica de um contrato de adesão consumerista, o fornecedor não poderá impor ao consumidor a
celebração do compromisso arbitral. Como o consumidor é capaz, ainda que hipossuficiente, podendo inclusive renunciar ao seu
direito material, não vejo como impedir que opte livremente pela arbitragem na solução de seu conflito 34 .
Em síntese conclusiva, entendo que a cláusula arbitral imposta pelo fornecedor no contrato de adesão não deve ser
considerada nula de pleno direito, mesmo diante da previsão do art. 51, VII, do CDC. Melhor será permitir ao consumidor escolher
entre seguir na arbitragem ou rumar para o processo jurisdicional, hipótese em que o juiz decidirá pela nulidade da cláusula arbitral
e julgará normalmente a demanda judicial. Esse entendimento, inclusive, preserva o consumidor quando o fornecedor alegar a
nulidade de pleno direito da cláusula para escapar da arbitragem, ainda que desejada pelo consumidor.
10.3.
10.3.1.
TUTELA ESPECÍFICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
Introdução
O título III, do CDC, intitulado “Da defesa do consumidor em juízo”, trata de temas referentes tanto à defesa individual como
coletiva do consumidor, havendo dispositivos que são voltados exclusivamente à tutela coletiva, como é o caso dos arts. 81,
parágrafo único, 82 e 87, e outros que podem ser aplicados tanto à tutela coletiva como à tutela individual, como é o caso do art.
81, caput, 83, 84, 88 e 90. No presente capítulo se desenvolverá a análise do art. 84 do CDC, que, no ano de 1990, foi considerado
uma interessante inovação no tocante à tutela inibitória no âmbito do direito consumerista.
Ainda que exista norma específica a respeito do tema no Código de Defesa do Consumidor, também serão aplicadas à
execução da obrigação de fazer e de não fazer as regras previstas no Novo Código de Processo Civil naquilo que a complementar.
10.3.2.
Tutela jurisdicional
Por tutela jurisdicional entende-se a proteção prestada pelo Estado quando provocado por meio de um processo, gerado em
razão da lesão ou ameaça de lesão a um direito material. Como se pode notar desse singelo conceito, a tutela jurisdicional é voltada
para o direito material, daí ser correta a expressão “tutela jurisdicional de direitos materiais”. Assim como a jurisdição, a tutela
jurisdicional é una e indivisível, mas academicamente permite-se sua classificação em diversas espécies, bastando para tanto a