3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

1.º do art. 133 do Novo CPC prevê que a desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos estabelecidos em
lei. A opção do legislador deve ser saudada porque os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica são tema de
direito material e dessa forma não devem ser tratados pelo Código de Processo Civil.
Na desconsideração da personalidade jurídica clássica, expressamente prevista pelos arts. 50 do CC e 28 do CDC, a sociedade
empresarial figura como devedora e os sócios, como responsáveis patrimoniais secundários, ou seja, mesmo não sendo devedores,
responderão com o seu patrimônio pela satisfação da dívida.
A jurisprudência, entretanto, valendo-se da ratio das normas legais referidas, vem as interpretando de forma extensiva e
criando novas modalidades de desconsideração de personalidade jurídica, não previstas expressamente em lei. Há a
desconsideração da personalidade jurídica entre empresas do mesmo grupo econômico14, bem como a desconsideração da
personalidade jurídica inversa 15 .
Na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica inversa, o sócio figura como devedor e a sociedade empresarial,
como responsável patrimonial secundária, quando se constata que o sócio transferiu seu patrimônio pessoal para a sociedade
empresarial com o objetivo de frustrar a satisfação do direito de seus credores. O § 2.º do art. 133 do Novo CPC não consagra
legislativamente essa espécie atípica de desconsideração, limitando-se a prever que o incidente criado também a ela será aplicado.
12.3.2.
Momento
Na doutrina muito se discutiu a respeito do momento adequado para a desconsideração da personalidade jurídica. Segundo o
Superior Tribunal de Justiça, a desconsideração pode ocorrer em qualquer fase do processo, não havendo que falar em decadência
de um direito potestativo16. A dúvida é resolvida pelo art. 134, caput, do Novo CPC, ao prever que o incidente de desconsideração
é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo
extrajudicial.
12.3.3.
Procedimento
O art. 133, caput, do Novo CPC, prevê expressamente que a desconsideração da personalidade jurídica depende de pedido da
parte ou do Ministério Público, com o que afasta a possibilidade de o juiz instaurar o incidente ora analisado de ofício17. Já era
nesse sentido a previsão do art. 50 do CC. A legitimidade do Ministério Público, apesar de o artigo ora mencionado sugerir ser
ampla, deve ser limitada à hipótese em que participa do processo como autor, não havendo sentido em se admitir tal pedido quando
funciona no processo como fiscal da ordem jurídica 18 .
Como toda petição postulatória, a petição que veicula o pedido para a instauração do incidente processual de desconsideração
da personalidade jurídica deve conter fundamentação (pressupostos legais para a desconsideração) e pedido (desconsideração e
penhora sobre o bem dos sócios). Nesse sentido, deve-se compreender o § 4.º do art. 134 do Novo CPC, que não foi feliz em
prever que no requerimento cabe à parte demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais para a desconsideração, o que pode
passar a equivocada impressão de que o requerente terá que apresentar prova pré-constituída e liminarmente demonstrar o
cabimento da desconsideração.
Na realidade, o requerente não deve demonstrar, mas apenas alegar o preenchimento dos requisitos legais para a
desconsideração, tendo o direito à produção de prova para convencer o juízo de sua alegação, inclusive conforme previsto nos arts.
135 e 136 do Novo CPC, ao indicarem expressamente a possibilidade de instrução probatória no incidente ora analisado.
Apesar da previsão do art. 795, § 4.º, do Novo CPC, a criação de um incidente processual não será sempre necessária, pois,
nos termos do art. 134, § 2.º, do Novo CPC, a instauração do incidente será dispensada se o pedido de desconsideração da
personalidade jurídica for requerido na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. Nesse caso, o
Enunciado 248 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) indica que “incumbe ao sócio ou à pessoa jurídica, na
contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa”.
A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas (art. 134, § 1.º, do Novo
CPC), não suspendendo o processo, salvo na hipótese de o pedido ser formulado na petição inicial (art. 134, § 3.º, do Novo CPC).
Trata-se de suspensão imprópria, já que o processo deve ser suspenso apenas naquilo que dependa da solução da controvérsia
criada com a instauração do incidente19.
Há controvérsia doutrinária a respeito do momento em que ocorre a instauração do incidente ora analisado: para parcela da
doutrina, o mero pedido da parte já é o suficiente 20 , enquanto para outra, somente quando o juízo admite o pedido, considerando
preenchidos os requisitos exigidos pela lei, estará instaurado o incidente 21 . Em termos de segurança jurídica, em especial para fins
de configuração de fraude à execução, é mais adequado entender-se que o mero pedido da parte já seja o suficiente para a