3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

Jurisprudência em Teses (Edição n. 39) prevendo que “não é abusiva a cláusula de cobrança de juros compensatórios incidentes em
período anterior à entrega das chaves nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis em construção sob o regime de
incorporação imobiliária”.
Por outra via e como outro exemplo, acertadamente, a Segunda Turma do STJ concluiu, em setembro de 2015, que é prática
abusiva dar desconto para pagamento em dinheiro ou cheque e cobrar preço diferenciado para pagamento com cartão de crédito,
pelo mesmo produto ou serviço. De acordo com o relator da decisão, Ministro Humberto Martins, o estabelecimento empresarial
tem a garantia do pagamento efetuado pelo consumidor com o cartão de crédito, pois a administradora assume inteiramente a
responsabilidade pelos riscos da venda. Uma vez autorizada a transação, o consumidor recebe quitação do fornecedor e deixa de ter
qualquer obrigação perante ele. Por tal razão, a compra com cartão é considerada modalidade de pagamento à vista, constituindo
prática abusiva a cobrança de preço diferenciado (STJ, REsp 1.479.039/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j.
06.10.2015, DJe 16.10.2015).
Essa posição foi reafirmada pela Tribunal da Cidadania em outro aresto, do ano de 2016, segundo o qual “a diferenciação de
preço na mercadoria ou serviço para diferentes formas de pagamento à vista: dinheiro, cheque ou cartão de crédito caracteriza
prática abusiva no mercado de consumo, nociva ao equilíbrio contratual e ofende o art. 39, V e X da Lei 8.078/90. Manutenção das
autuações administrativas realizadas pelo PROCON Municipal de Vitória/ES em face da referida prática abusiva do comerciante
Recorrente em seu estabelecimento. 3. Precedentes de outras Turmas deste Tribunal Superior (REsp 1.479.039/MG, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 16.10.2015 e REsp 1.133.410/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 7.4.2010)” (STJ, REsp 1.610.813/ES,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 18.08.2016, DJe 26.08.2016).
Entretanto, no final do ano de 2016, o Governo Federal editou a Medida Provisória n. 764, de 26 de dezembro, que autoriza a
cobrança de preços diferenciados, a depender da forma de pagamento (dinheiro, cheque ou cartão). Conforme o seu art. 1º, “fica
autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público, em função do prazo ou do instrumento de pagamento
utilizado. Parágrafo único. É nula a cláusula contratual, estabelecida no âmbito de arranjos de pagamento ou de outros acordos para
prestação de serviço de pagamento, que proíba ou restrinja a diferenciação de preços facultada no caput”.
Na opinião deste autor, a citada regra é ilegal, não podendo prosperar. De início, o seu conteúdo não poderia ser objeto de
medida provisória, mas apenas de lei, devidamente debatida no Congresso Nacional.
Em complemento, estamos totalmente alinhados aos argumentos constantes dos julgados mencionados, sendo a cobrança de
preços diferenciados um dos exemplos atuais de aplicação do inciso V do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, que elenca
como prática abusiva a exigência de vantagem manifestamente excessiva do consumidor. Poderiam os comerciantes transferir os
valores relativos às taxas de administração do cartão de crédito para os consumidores? Pensamos que não, estando aqui a vantagem
manifestamente excessiva, a configurar a ilegalidade da Medida Provisória.
Essa ilegalidade, em clara lesão aos direitos do consumidor, torna também sem sentido jurídico o conteúdo do parágrafo único
do art. 1º da MP que estabelece a nulidade absoluta da cláusula contratual que proíba ou restrinja a citada diferenciação de preços.
Ora, cláusula abusiva haverá se existir previsão contratual dessa diferenciação, o que tem enquadramento no art. 51 do CDC, na
linha do que reconhece o primeiro aresto apontado. Conforme destacou o Ministro Humberto Martins em seu voto, “o art. 51 do
Código de Defesa do Consumidor traz rol meramente exemplificativo de cláusulas abusivas, num conceito aberto que permite o
enquadramento de outras abusividades que atentem contra o equilíbrio entre as partes no contrato de consumo, de modo a preservar
a boa-fé e a proteção do consumidor. Como bem reconheceu o Tribunal de origem, o lojista que, para mesmo produto ou serviço,
oferece desconto ao consumidor que paga em dinheiro ou cheque em detrimento daquele que paga em cartão de crédito estabelece
cláusula abusiva apta a transferir os riscos da atividade ao adquirente, lembrando-se que tal abusividade independe da má-fé do
fornecedor” (STJ, REsp 1479039/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 06.10.2015, DJe 16.10.2015).
Também é forte o argumento jurídico da existência de discriminação dos adquirentes, o que é vedado expressamente pela Lei
12.529/2011. O seu art. 36 elenca atos que constituem infração da ordem econômica, gerando responsabilização independentemente
de culpa. Entre essas condutas, está previsto no § 3º, letra d, inciso X, do comando: “discriminar adquirentes ou fornecedores de
bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”.
Para que a analisada Medida Provisória tivesse aplicação no Brasil, seria necessário revogar este último diploma, o que não
ocorreu. E não se olvide, em complemento, de que a igualdade entre os consumidores é um dos seus direitos básicos, expresso no
inciso II do art. 6º do CDC, também atingido pela malfadada MP 764.
Ademais, será que, com a norma, os preços com pagamento em dinheiro vão diminuir ou os preços com pagamento via cartão
de crédito irão aumentar? Acredito mais no segundo caminho, infelizmente, pela nossa realidade de mercado. Diante desses
argumentos, esperamos que o Congresso Nacional não converta a criticada Medida Provisória em lei.