hukuk muhakemeleri kanunu - Ä°stanbul Barosu

10 İstanbul Barosu Yayınlarıelde edemeyeceği avantajları sağlamış oluruz. Nitekim az önce bahsettiğimizkararında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi isabetli olarak, “120.maddeyle delil ikamesi için avans alınmasına ilişkin 324. maddeyibirbirinden ayırmamız gerekir. 120. maddenin 2. fıkrasınabir delil ikamesi için alınacak avans bakımından başvuramayız”diyor. Tabii davanın başında, Tarifenin düzenlemesi dolayısıyla ortayaçıkan kanımca haksız olan durumu gideremiyoruz. Ama enazından 120 fıkra 2’yi uygularken buna dikkat etmemiz gerekir. Neolabilir 120 fıkra 2’yi çok geniş uygularsak, sakıncaları nelerdir?Davayı geri alma yasağı var bildiğiniz gibi, davacı davalının rızasıolmadan davasını geri alamaz. Davanın ilerleyen safhalarında delilikamesi için gerekli avansı mahkeme 120. maddenin 2. fıkrasınagöre davacıdan talep ederse ve avans süresinde ödenmezse, bununyaptırımı davanın usulden reddidir. Halbu ki delil avansı için324’e göre süre verilmiş ve ödenmemiş olsaydı, davacı o delile dayanmaktanvazgeçmiş sayılacaktı ve ispat yükü kurallarına göre,dosyanın mevcut durumuna göre davası esastan bir sonuca bağlanacaktı.Şimdi davacımız bu gider avansını ödemeyerek davanıngeri alınması yasağını aşabilir ve o davayı belki de daha elverişli birpozisyonda tekrar açabilir. Bunların önüne geçmek için 120 f. 2çok istisnai hallerde, çoğu zaman sadece deliller dışındaki tebligatgiderleri için uygulanmalıdır.Gider avansının tamamlanması için 120. maddenin 2. fıkrasınagöre süre verildiğinde, bu sürenin iki haftalık kesin süre olması öngörülüyor.Kanımca burada bu sürenin verilmesi ve verilen süredegider avansının ödenmemesiyle birlikte bir dava şartı eksikliği ortayaçıkmıştır. Ancak bu dava şartı eksikliği, ilk olarak bu iki haftalıksürede avans ödenmediğinde ortaya çıkmıştır ve mahkeme davaşartı noksanlığını yine ilk olarak bu anda tespit etmiştir. Bu noktada,dava şartlarının incelenmesine ilişkin 115. maddenin 2. fıkrasınabakmamız gerekir. Burada, “Mahkeme dava şartı noksanlığını tespitederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartınoksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması içinkesin süre verir….” hükmüne yer veriliyor. Kanımca gider avansıdava şartı bakımından da bu ikinci süreyi uygulamamamız içinbir sebep yok, zira tamamlanabilecek bir dava şartı eksikliği sözkonusudur. Her ne kadar m. 120 fıkra 2 kesin süreden bahsediyorsada, o kesin süreyi sadece dava şartı eksikliğinin ortaya çıkması