Scheidung, Trennung – Scheidungs- und Trennungsvereinbarungen

gleich desjenigen konkreten Nachteils beschränkt, den der kinderbetreuende
Elternteil als Folge seines zeitweiligen Verzichts auf eine
eigene Berufstätigkeit zu tragen hatte: Der berechtigte Ehegatte soll –
das ist das Ergebnis der Vertragskontrolle – wirtschaftlich nicht besser
gestellt sein, als er bei Weiterführung seiner Erwerbstätigkeit ohne die
Kinderbetreuung gestanden hätte. 31
In diesem Zusammenhang ist wichtig, dass der BGH viele Verträge
durch ein problematisches Manöver von der Wirksamkeitskontrolle in
die Ausübungskontrolle rettet. Auch in Fällen, in denen jeglicher
nacheheliche Unterhalt, damit auch der Betreuungsunterhalt ausgeschlossen
war, lässt der Senat diesen Punkt bei der Wirksamkeitskontrolle
unberücksichtigt, wenn die Kontrahenten im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses keine Kinder planten. 32 Das ist schwer nachzuvollziehen:
Wenn die Verlobten den Betreuungsunterhalt vertraglich ausschließen,
setzen sie denknotwendig den Fall voraus, dass gemeinsame
Kinder kommen könnten. Geplant oder ungeplant ist für den Tatbestand
des § 1570 gleichgültig. Kommen dann die ungeplanten Kinder,
so ist im Vertrag gerade der Fall geregelt, der später wirklich eingetreten
ist. Von der Wirksamkeitskontrolle kann dann m.E. nicht mit der Begründung
abgesehen werden, der als möglich vorausgesehene und
auch eingetretene Fall sei nicht geplant gewesen. Doch wird das Notariat
mit diesem zweifelhaften Punkt der Rechtsprechung nicht unzufrieden
sein und ihr durch entsprechende Textbausteine („die Parteien
planen keine Kinder etc.“) Rechnung tragen. Denn der BGH rettete mit
der beschriebenen Operation Verträge, in denen Unterhalt inklusive
Betreuungsunterhalt gänzlich ausgeschlossen war, in die Ausübungskontrolle,
die für den Berechtigten in aller Regel sehr viel ungünstiger
ist. Denn bei der nun fälligen Anpassung an die realen Lebensverhältnisse
darf der Berechtigte nicht besser stehen als er stünde, wenn
er nicht wegen der Kinder seine Erwerbstätigkeit reduziert hätte. 33
Von diesem zweifelhaften Punkt abgesehen, kann man für das bisherige
Recht das Fazit ziehen: Der Betreuungsunterhalt nach § 1570 ist in
seiner Substanz einer beliebigen Verfügung durch die Ehegatten
entzogen. Es sind gegenüber den gesetzlichen Standards moderate
Abweichungen möglich, sie dürfen aber nicht das Existenzminimum
31 BGH FamRZ 2005, 1449, 1452.
32 Vgl. nur BGH FamRZ 2005, 1449, 1450 ff.; BGH FamRZ 2008, 582 [21].
33 BGH FamRZ 2005, 1449, 1452; siehe auch BGH FamRZ 2008, 582 [21]. Kritisch zu
dieser Rechtsprechung Erman/Graba, Bürgerliches Gesetzesbuch. Handkommentar,
12. Aufl. 2008, § 1585c Rn. 18.
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