LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

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nes particulares que mueven a esas voluntades— por el propio discurso.
Pero, a diferencia ahora de Tugendhat, se resiste a quedarse ahí, juzgando
que la racionalidad de la voluntad discursivamente formada ha de ponerse
a prueba para alumbrar un interés común, para hacer concordar a los individuos
en torno a algún fin último o valor, para instaura, en suma, una legislación
ética de alcance universal (Muguerza, 1990, p. 313). 33
Alexy arranca también de estas consideraciones de Habermas para hacer
frente a la crítica de Tugendhat. En su opinión, hay dos aspectos que
permiten concluir que la acción de fundamentar tiene una estructura necesariamente
comunicativa. El primero radica en el hecho de que la solución
correcta de un problema moral consiste generalmente en la solución
de un conflicto de intereses, y la argumentación juega un papel esencial
en la interpretación de los intereses y en los cambios de intereses para
llegar a un equilibrio justo. El segundo consiste en que cómo se haya de
interpretar, sopesar y modificar los intereses, es algo que debe dejarse a
los afectados, pues en otro caso no se respetaría el principio de autonomía;
pero eso quiere decir que estas cuestiones no pueden resolverse monológicamente
(cfr. Alexy, 1989a, pp. 298 y 299).
Ahora bien, me parece que también en este caso puede decirse que las
diferencias entre Tugendhat y Alexy no son tan profundas como pudiera
parecer a primera vista. E incluso cabe plantearse si existe alguna diferencia
entre ellos, habida cuenta de que Alexy —como antes se vio— reconoce
que el procedimiento del discurso no puede, en la mayoría de los
casos, realizarse en la práctica, sino que quien se plantea si una norma
concreta —la respuesta a una cuestión práctica— es correcta, tiene que
realizar mentalmente —hipotéticamente— el procedimiento. Un diálogo
efectuado en esa forma hipotética es —podría pensarse— lo más parecido
a un monólogo.
La crítica de Richards (1989) contra Alexy coincide, al menos en parte,
con la de Tugendhat. Por un lado, Richards le reprocha a Alexy el haber
separado excesivamente el razonamiento jurídico y el razonamiento
práctico general. La argumentación jurídica, por ejemplo, a propósito del
alcance y del contenido de derechos fundamentales, como la libertad religio-
33 Aquí añade todavía Muguerza: “Y tal y como yo veo la cuestión, me parece que ya va siendo
hora de caer en la cuenta de que el proceso de formación discursiva de la voluntad racional es un
equilibrio ‘dinámico’ y no estático, de que la voluntad racional, en fin, no constituye un érgon sino es
constitutivamente enérgeia” (p. 313).