LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

200 MANUEL ATIENZA
rídica— caracterizada por el cumplimiento de las reglas del discurso. Ello
quiere decir, por ejemplo, que un participante en el proceso de la argumentación
jurídica —un juez o un jurado— podría incumplir alguna de
las reglas del discurso (por ejemplo, el principio de sinceridad: engaña a
los otros miembros del tribunal o del jurado; deja de utilizar —o evita
que se utilicen— argumentos que piensa podrían hacer que los otros participantes
en la discusión se decantasen hacia una solución que no es la
que a él le parece justa), pero esa regla tendría que seguir vigente en el
nivel metajurídico, desde el que se produce la evaluación de la argumentación
(aquí, la mentira tiene que poder justificarse declarándola como
tal, esto es, sin mentir). Y si se ven así las cosas, entonces el discurso
jurídico no sería un caso especial del discurso práctico general, sino que
este sería simplemente la instancia desde la que puede —y debe— evaluarse
aquél.
C. Crítica ideológica
Sin embargo (y ello sería el tercer motivo general de crítica a la tesis
de Alexy), este no ha mantenido siempre con claridad la distinción entre
el plano de la descripción y el de la prescripción. Tuori ha escrito acertadamente
que
El principio de legitimación formulado en términos de una teoría del discurso
reconstructiva no debe entenderse como una descripción de la práctica
presente de la adjudicación. De otra manera, existe el peligro de que este
principio se transforme en una ideología de legitimación. En orden a evitar
este peligro, tenemos que enfatizar el carácter normativo-crítico del principio
de legitimación, en lugar de su uso descriptivo (Touri, 1989, p. 142).
Pero en la obra de Alexy hay por lo menos indicios de que no ha sorteado
del todo este peligro y de que su teoría de la argumentación cumple,
entre otras, una función ideológica consistente en justificar —de manera
acrítica— un determinado modelo de derecho: el del Estado
democrático y constitucional. Señalaré ahora cuáles son esos indicios.
En primer lugar, conviene recordar que el objetivo central que se traza
Alexy es el de formular un código de la razón jurídica que se sitúe en el
interior del código de la razón práctica general (cfr. Alexy, 1988c). Ahora
bien, mientras que en la parte de su teoría destinada a exponer las reglas