LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

LAS RAZONES DEL DERECHO 201
del discurso práctico general la perspectiva de Alexy es inequívocamente
normativa, cuando pasa al discurso jurídico se vuelve esencialmente descriptiva:
las reglas de la razón jurídica propuestas por Alexy no son otra
cosa que las reglas tradicionales del método jurídico (cfr. Gianformaggio,
1984, pp. 495-496). Tanto es así, que Tugendhat ha podido escribir que,
de acuerdo con Alexy, parecería como que el nuestro fuese “el mejor de
todos los mundos jurídicos imaginables” (Tugendhat, 1980, p. 4).
En segundo lugar (y esto va muy unido a la anterior consideración), en
ocasiones da la impresión de que Alexy idealiza algunas de las instituciones
centrales del derecho moderno. Esta actitud es especialmente manifiesta
en relación con la dogmática jurídica, que él tiende a presentar más
que como una instancia que opera dentro de los límites del derecho positivo,
como la que marca los límites a éste. Y también en relación con el
proceso. Como ha escrito —a propósito de esta última cuestión— Gianformaggio:
“Mediante la vinculación que Alexy opera entre proceso y
discurso, no es ya que el discurso pierde los requisitos fijados por el autor
precedentemente, 46 sino que el proceso asume connotaciones positivas
que en el uso corriente no comporta” (Gianformaggio, 1984, p. 503).
En tercer lugar —y como hemos visto que ocurría también con Mac-
Cormick—, Alexy elude más bien plantearse la cuestión de qué significa
argumentar jurídicamente a partir de normas que se consideran injustas.
Al igual que MacCormick, él parte de la distinción entre casos fáciles y
casos difíciles y acepta que, en relación con estos últimos, no existe una
única respuesta correcta. Pero lo que no parece tomar en consideración
—como antes anticipé— es la posible existencia de casos —a los que
quizás se podría llamar casos trágicos (cfr. Atienza, 1989a)— en los que no
existe ninguna respuesta correcta, esto es, casos jurídicos que no pueden
decidirse si no es vulnerando el ordenamiento jurídico.
Finalmente, la tesis de Alexy de que existe una conexión conceptual
necesaria entre el derecho y la moral se presta también a una utilización
ideológica en el siguiente sentido. Según Alexy (1989b y 1990), esta conexión
tiene un carácter definicional en relación con el sistema jurídico
tomado como un todo, lo que quiere decir que un orden social sin sentido
(su único propósito es asegurar la explotación de los gobernantes —rulers—)
no sería un orden jurídico; se trataría, sin embargo, de un sistema
jurídico —por muy injusto que fuera— si quienes establecen las normas
46 Gianformaggio se refiere a la crítica que Rottleuthner (1979) dirige a Alexy.