LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

194 MANUEL ATIENZA
dentro del marco que fija el derecho positivo (incluyendo aquí los precedentes
judiciales). Se puede aceptar sin más que la existencia de normas
jurídicas que califican como obligatorio un comportamiento discursivamente
posible no sólo no contraviene la racionalidad práctica, sino que es
una exigencia de la misma; pero el problema surge en relación con las
normas jurídicas injustas, esto es, las que obligan o permitan llevar a cabo
acciones discursivamente imposibles, o prohiben acciones discursivamente
obligatorias. ¿Sigue siendo la argumentación jurídica un ejemplo
de racionalidad discursiva cuando hay que aplicar una norma claramente
irracional o injusta? 43 Alexy (1989a, pp. 315-317) piensa que incluso en
esta circunstancia no se destruye la tesis del caso especial. Su argumento
fundamental para ello es que en la pretensión de corrección que se plantea
con las decisiones judiciales hay que distinguir dos aspectos. El primer
aspecto se refiere a que la decisión se fundamenta correctamente en
el marco del orden jurídico válido. El segundo aspecto, sin embargo,
apunta a que el derecho válido sea racional o justo. “Una decisión judicial
que aplica correctamente una ley irracional o injusta no satisface, por
tanto, en todos sus aspectos, la pretensión de corrección planteada con
ella” (ibidem, p. 316). Un fallo como: “Se condena al señor N, en base a
una ley injusta, a diez años de privación de libertad”, no es una decisión
perfecta jurídicamente, sino que padece de un defecto: en él se niega el
segundo aspecto de la pretensión de corrección.
Ahora bien, lo que yo no veo es que con ello Alexy esté argumentando
a favor de la tesis del caso especial. Él afirma que tampoco en este caso
se rompe la conexión entre la racionalidad discursiva y el derecho, porque,
aunque la racionalidad discursiva no pueda ya determinar el contenido
de la decisión, “conforma la razón para su incorrección y la medida
para su crítica” (ibidem, p. 317). Pero lo que no parece tener en cuenta es
que afirmar que la argumentación jurídica es un supuesto de argumentación
práctica racional y sostener que la racionalidad discursiva ofrece un
modelo desde el cual se puede valorar el derecho —o la argumentación
jurídica— son dos cosas distintas. Si la tesis de Alexy se reduce a lo segundo,
su contenido sería más bien trivial. Y si se interpreta en el primer
43 El problema, naturalmente, se plantea también en relación con la dogmática, puesto que una
de sus funciones centrales es la de suministrar a los jueces criterios que estos han de usar en la práctica.
La mayor distancia del dogmático no significa que él no haya de adoptar también una actitud
comprometida en relación con las normas; el suyo sería también un punto de vista interno frente a las
normas, aunque su grado de compromiso sea de menor intensidad que el del juez.