LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

LAS RAZONES DEL DERECHO 191
A. Aspectos conceptuales. Sobre la pretensión de corrección
Desde un punto de vista conceptual, el primer reproche que cabe dirigir
a la tesis del caso especial es que la misma resulta ser ambigua y por
partida doble. Una primera ambigüedad deriva de que el acento de la tesis
puede ponerse en la circunstancia de que el discurso jurídico sea un caso
del discurso práctico general, con lo cual, lo que se subraya es el carácter
racional de la argumentación jurídica, su proximidad al discurso moral; o
bien en el hecho de que se trata de un caso especial, con lo cual, lo que se
resalta son los déficits de racionalidad del discurso jurídico (cfr. Neumann,
1986, pp. 90-91). El segundo tipo de ambigüedad consiste —como
ya se indicó antes— en que no está muy claro qué es lo que Alexy entiende
por argumentación jurídica o discurso jurídico: en sentido estricto, el
discurso jurídico sería un procedimiento de establecimiento estatal del
derecho y el proceso judicial; en sentido amplio, también se argumenta
jurídicamente en el contexto de estos últimos procedimientos, aunque
Alexy reconozca que en ellos no sólo es cuestión de argumentar, sino
también de decidir. Y aquí, a propósito de lo que he llamado discurso
jurídico en sentido estricto, y que Alexy llama discurso jurídico en cuanto
tal (1989a, p. 312), surge de nuevo cierta ambigüedad. Por un lado,
Alexy indica que este —el discurso jurídico en cuanto tal— es un tipo de
procedimiento no institucionalizado (lo que para él significa recuérdeseque
no está regulado por normas jurídicas que aseguren que se llega a un
resultado definitivo y que sea, además, obligatorio), lo que hace pensar
que con ello se está refiriendo básicamente a la argumentación de la dogmática
jurídica. Pero, por otro lado, cuando Alexy contrapone el discurso
jurídico en cuanto tal al discurso en el proceso judicial (ibidem,), incluye
en este último apartado las argumentaciones que llevan a cabo las partes en
el proceso, mientras que la argumentación que lleva a cabo el juez pertenecería
al primer contexto (que —recuérdese— había caracterizado como
no institucionalizado).
El primer tipo de ambigüedad le permite a Alexy sortear —poniendo el
énfasis en uno u otro aspecto de su tesis— las diversas críticas que se
pueden dirigir contra su teoría, pero, naturalmente, el precio que tiene que
pagar por ello es que, al final, la misma queda un tanto desdibujada. Por lo
que se refiere al segundo tipo de ambigüedad (o sea, al problema de qué es
lo que hay que considerar como discurso jurídico), podría pensarse que la