LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

76 MANUEL ATIENZA
so. Dicho de otra manera, el uso de los tópicos en el derecho moderno
tiene que ser limitado, a no ser que con su utilización se pretenda, sencillamente,
la conservación y consolidación de cierto statu quo social e
ideológico (cfr. Santos, 1980, p. 96).
C. Derecho y retórica
Finalmente, el hecho de que Perelman sitúe el centro de gravedad del
discurso jurídico en el discurso judicial y, en particular, en el discurso de
los jueces de instancias superiores, supone adoptar una perspectiva que
distorsiona el fenómeno del derecho moderno (si se quiere, del derecho
de los Estados pluralistas, es decir, de los Estados capitalistas democráticos),
en cuanto que atribuye al elemento retórico —al aspecto argumentativo—
un mayor peso del que realmente tiene. Boaventura de Sousa Santos
tiene razón al sostener que el factor tópico-retórico no constituye una
esencia fija, ni caracteriza en exclusiva el discurso jurídico. El espacio
retórico existe entre otros espacios: el espacio sistémico (digamos, el discurso
burocrático) y en el espacio de la violencia (cfr. Santos, 1980, p. 84).
Además, en comparación con otros tipos de derecho (Santos estudia el de
un poblado de favelas en Río de Janeiro: el derecho de Pasárgarda), el
derecho del Estado moderno se caracteriza porque tiende a presentar un
nivel más elevado de institucionalización de la función jurídica y más poderosos
instrumentos de coacción, con lo que el discurso jurídico ocupa,
en definitiva, un espacio retórico más reducido (cfr. ibidem, p. 58). Es
cierto, por otro lado, que los recientes movimientos en favor de la informalización
de la justicia implican un eventual incremento de la retórica
jurídica, pero ello puede ser la contrapartida de un incremento de burocracia
y violencia en otras áreas más centrales del sistema jurídico (cfr.
ibidem, p. 91).
D. La retórica general y la retórica jurídica
Algo que no está bien resuelto en la obra de Perelman es la relación
entre el plano de la retórica general y el de la retórica o lógica jurídica.
Por un lado, no está nada claro que el criterio del auditorio universal se
aplique también al discurso jurídico, bien se trate del discurso del juez o
del legislador. En ocasiones, Perelman parece dar a entender que el juez y