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LAS RAZONES DEL DERECHO 75
Como alternativa al positivismo jurídico, Perelman —siguiendo a Foriers
(cfr. Bobbio, 1986, p. 171)— propone la idea de un “Derecho natural
positivo”, según la cual, para integrar, corregir o colmar las reglas establecidas
autoritativamente (sea por la autoridad del legislador o por la
de la costumbre), se invocan y aplican principios no contenidos en el conjunto
de normas jurídicas de un ordenamiento positivo. Ahora bien, por
un lado, aunque los corolarios y presupuestos filosóficos de la lógica de
la argumentación de Perelman parezcan ser iusnaturalistas (cfr. Gianformaggio,
1973, p. 162), su concepción del “Derecho natural positivo” no
implicaría —según Bobbio— una contradicción del positivismo jurídico
entendido, por ejemplo, a la manera de Kelsen. Por otro lado —y esto es
más importante—, Bobbio opina que la teoría del derecho natural positivo
plantea más problemas de los que trata de resolver, al menos por dos
motivos:
...no se entiende bien cuál sea la necesidad de llamar Derecho natural a
principios de conducta que son manifestaciones corrientes de la moral social;
y no se entiende qué necesidad haya de corregir al positivismo jurídico
por el solo hecho de reconocer la validez de reglas no escritas, un reconocimiento
que ninguna teoría del derecho positivo ha contestado nunca
(Bobbio, 1986, p. 172).
B. La concepción tópica del razonamiento jurídico
Por lo que se refiere a la adhesión de Perelman al modelo tópico de
razonamiento jurídico, a las críticas que vimos a propósito de la concepción
de Viehweg podría ahora añadirse esta: dado el proceso de formación
—necesariamente lento— de los tópicos y su caracterización como opiniones
compartidas, hay buenas razones para pensar que estos juegan un
papel comparativamente mayor en las ramas jurídicas más tradicionales
y/o aquellas en que el ritmo de cambio es relativamente lento (es sintomático
que la mayor parte de los partidarios de la tópica se encuentren
entre los civilistas), que en los sectores de formación más reciente o en
los que el derecho debe adaptarse a un ritmo de cambio social muy inten-
estribaría en que, para Hart, tales principios no son relevantes propio vigore, sino sólo de manera
contingente, según lo autorice o no la regla de reconocimiento del sistema (cfr. sobre esto Atienza,
1979, nota 18; MacCormick, 1981).