LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

184 MANUEL ATIENZA
sa o la libertad de expresión, no tendría que partir de los materiales jurídicos
dados; la razón práctica juega aquí un papel central y no es independiente
de tales materiales. Pero, por otro lado, Richards pone en tela de juicio —y
aquí es donde enlaza con Tugendhat— el carácter discursivo de toda la
ética. La estructura de los principios éticos exige cierto tipo de justificabilidad,
pero esta justificabilidad no tiene por qué hacerse visible para los
otros cuando se actúa éticamente. La ética política que necesita ser comunicativa,
debido a la naturaleza coactiva del poder político (es decir, a los
efectos que produce en los otros). Pero esto no es necesariamente así en
relación con la ética personal: “Con seguridad, muchos viven vidas ricas y
humanas sin enrolarse en tal discurso” (Richards, 1989, p. 311).
En mi opinión, la primera de las observaciones de Richards apunta a
una de las dificultades fundamentales que plantea la obra de Alexy y de la
que volveré a ocuparme en relación con el segundo tipo de críticas. Para
decirlo brevemente, en su teoría no está nada claro de qué manera se puede
unir armoniosamente la interpretación discursiva de la argumentación
jurídica y la adhesión al derecho positivo. La segunda observación, sin
embargo, puede pasarse aquí por alto, pues parece claro que el derecho es
uno de los ámbitos donde el discurso justificatorio tiene necesariamente
que hacerse visible a los demás. Justificar algo jurídicamente tiene que
significar, necesariamente (con independencia de si el procedimiento para
ello es o no discursivo), justificarlo frente a otros; si se quiere decirlo en
términos clásicos, la alteridad del derecho está presente también en el
momento de la justificación de las decisiones jurídicas.
C. Sobre los límites del consenso
Una crítica de la teoría del discurso habermasiana que juzgo de gran
interés es la que le ha dirigido Javier Muguerza, quien reprocha a la misma
el haber enfatizado excesivamente la importancia del consenso, olvidándose
(o, al menos, no prestando la suficiente atención) a los fenómenos
de disenso. Con ello no se pretende efectuar una crítica radical de la
ética comunicativa habermasiana, sino que lo que Muguerza propone es
una corrección de la misma a partir del concepto —inspirado también en
su caso en Kant— de la concordia discorde.
La concordia discorde —como la discordia concorde que, más que su contraria,
sería su complemento— no dará de sí siempre para plasmarse en un