LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

190 MANUEL ATIENZA
Por otro lado, para justificar el carácter universal de las reglas de razón,
Alexy apela a la fundamentación pragmático-universal o pragmático-trascendental.
Sin embargo, él considera también que el argumento
pragmático trascendental sólo tiene éxito si se completa con una premisa
empírica: la de que
[...] existe un número tan elevado de personas que tienen un interés en llevar
a cabo el discurso no estratégicamente, que para aquéllos que quieren
dirigirlo estratégicamente merece la pena actuar como si para ellos las reglas
del discurso valieran también subjetivamente. Esto tendría como consecuencia
que los participantes por razones estratégicas deberían orientar
sus procedimientos de argumentación objetivamente hacia las reglas del
discurso, para tener éxito y escapar a la crítica (Alexy, 1989, pp. 308-9).
Ahora bien, el problema aquí no es sólo el que puedan darse situaciones
en que no exista un número suficiente de personas que tengan el interés
mencionado (esto es, que falle la premisa empírica), sino que yo no
veo que se pueda combinar de la forma que Alexy sugiere el modo pragmático-trascendental
y el modo empírico de fundamentación. Si el argumento
pragmático trascendental depende, en efecto, de una premisa empírica,
entonces el fundamento no es ya pragmático-trascendental, sino
empírico. La fundamentación pragmático-trascendental o bien es la fundamentación
última, o no es fundamentación. Hablar de una fundamentación
pragmático-trascendental débil, como hace Alexy (1989, p. 306), me
parece tan inadecuado como hablar de razones morales débiles. Si se tiene
una razón moral para efectuar X, entonces lo único que puede justificar
no efectuar X es otra razón moral —pero no una razón de tipo distinto
a la moral— que me lleve a preferir no-X.
2. Críticas a la teoría del discurso jurídico
La tesis central de la teoría de Alexy —como se ha dicho repetidamente—
consiste en afirmar que la argumentación jurídica —el discurso jurídico—
es un caso especial del discurso práctico general. A esta tesis se le
puede dirigir tanto una crítica conceptual como una crítica que se centra
en el alcance práctico de la teoría, o bien en su significado ideológico.
medida en que depende de la realización del procedimiento definido a través de las reglas del discurso”
(1989a, p. 304).