LAS RAZONES DEL DERECHO Teo rías de la ar gu men ta ción ju rí di ca

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sentido (como Alexy parece, en general, hacer), entonces habría que decir
que, al menos en este supuesto, es falsa. En el ejemplo de fallo antes
transcrito, cabe decir que se da el primer aspecto de la pretensión de corrección,
pero no el segundo. Y si el juez quisiera evitar ese defecto de su
decisión y justificara su fallo, por ejemplo, en el siguiente sentido: “Dado
que la ley aplicable al caso es injusta, no se condena al señor N a la pena
ahí establecida”, entonces cumpliría con el segundo aspecto de la pretensión
de corrección, pero no con el primero; su decisión sería ahora defectuosa,
porque no está tomada en el marco del ordenamiento jurídico válido.
En ninguna de las dos alternativas —y no parece que pueda plantearse
una tercera— es posible satisfacer simultáneamente ambos aspectos de la
pretensión de corrección. En definitiva, la tesis del caso especial sólo vale
si se presupone la justicia del derecho positivo. 44
En tercer lugar, la estrategia que utiliza Alexy en la defensa de su tesis
es, por lo menos, discutible. El parte de que en las decisiones jurídicas
—por ejemplo, en las decisiones judiciales— se plantea una pretensión
de corrección, y de ahí infiere que el proceso para llegar a ese resultado
puede describirse en términos de discurso práctico racional (Tuori, 1989,
pp. 138-139). Si se entra a considerar, sin embargo, no sólo el resultado,
la decisión, sino también el procedimiento para llegar a ella, es fácil ver
que en el mismo no se respetan muchas reglas del discurso: en la argumentación
que llevan a cabo las partes puede faltar el requisito de la simetría,
de la ausencia de coacción y de la sinceridad; y en el caso de la
argumentación dogmática, lo más que podría decirse es que se trata de
discursos advocatorios o simulados, pues en ellos el derecho de participación
está limitado a los expertos o a laos funcionarios, los cuales vendrían
a actuar en nombre de o como si ellos fueran las partes reales (ibidem, pp.
139-141; también Tuori, 1988).
En cuarto lugar —y esta crítica tiene mucho que ver con las dos anteriores—,
Alexy no distingue con claridad entre estos dos tipos de discurso
posibles a propósito de normas: el discurso dirigido a justificar una
norma y el discurso dirigido a aplicarla. En el primero se trata de justifi-
44 La caracterización que Alexy hace de la argumentación jurídica en relación con el discurso
moral es análoga a la que presenta Carlos Nino a propósito de la institución democrática. Para Nino,
la democracia es un sucedáneo del discurso moral, pues “se trata de una especie de discurso moral
regimentado que preserva en más alto grado que cualquier otro sistema de decisiones los rasgos del
discurso moral originario, pero apartándose de las exigencias que hacen que ese discurso sea un método
inestable e inconcluyente para arribar a decisiones colectivas” (Nino, 1989, p. 388).