12/2010 - Università degli Studi del Molise

Brevi considerazioni su Marx e i marxisti tra diritto, economia e società
non va concepito come un corpus completo, ma, anzi, come opera aperta,
per cui al primato della legge si possono ricollegare altri formanti, a
cominciare dalla giurisprudenza 61 .
La giurisprudenza francese ha contribuito costantemente ad operare
l’aggiornamento del Code in moltissimi settori 62 . L’analisi strutturalista
sopravvaluta il codice come testo. La necessaria incompletezza del
codice era già chiara ai suoi compilatori, per i quali il Code, come qualunque
altro corpus normativo, non avrebbe potuto prevedere qualunque
accadimento della vita umana e ciò lasciava spazio all’attività dell’interprete
63 . La completezza era soltanto tendenziale e, nello spirito dei suoi
artefici, il Code civil doveva dettare una disciplina del diritto civile sistematica
e razionale, ricorrendo ad una terminologia chiara e accessibile.
In realtà si farebbe un torto se si vedesse nel Code civil soltanto una
descrizione sociologica della società del tempo. La sua stessa persistenza
testimonia che, quale che siano state le regole del gioco al momento
della sua nascita, esso ha rappresentato valori ideali ed etici che hanno
61 Su Raymond Saleilles v. P. GROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato. Lungo l’itinerario
scientifico di Raymond Saleilles, in Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998,
p. 191 ss.; ID., L’Europa del diritto, Roma e Bari, 2008, pp. 180-186; nonché la recente monografia
di M. SABBIONETI, Democrazia sociale e diritto privato, Milano, 2010. Su François Gény
v. P. GROSSI, Ripensare Gény, in Assolutismo giuridico e diritto privato, cit., p. 143 ss. e V. PE-
TRUCCI, François Gény (L’irriducibile diritto naturale), Napoli, 1995.
62 Lo ricorda G.B. PORTALE, Lezioni di diritto privato comparato, 2ª ed., Torino, 2007, che
fa riferimento ad una serie di importanti istituti che hanno inciso sull’impostazione originaria
del Code civil e che spesso hanno anticipato l’opera del legislatore. Muovendo dall’art.
1384 la giurisprudenza ha dedotto l’esistenza di un principio generale di responsabilità
per fatto altrui (o oggettiva) per tutelare le vittime di infortuni sul lavoro. Ha utilizzato
un concetto di colpa etica, che può trovare fondamento nel Code, per risarcire i danni
derivanti dal processo di industrializzazione. Questo concetto, secondo cui il risarcimento
aveva luogo se esisteva la colpevolezza del danneggiante, è servito per elaborare un concetto
di colpa sociale, una responsabilità non più soggettiva ma oggettiva, dove manca l’elemento
soggettivo della colpa e che si è fatta derivare proprio dall’articolo 1384. L’art. 1780
sul contratto di lavoro ha stabilito solo che il lavoratore non può legarsi a vita; tutto il resto,
prima dell’avvento della legislazione a protezione dei lavoratori, fu creato dalla giurisprudenza.
La figura del divieto di abuso del diritto è stata sviluppata in Francia dalla
giurisprudenza, applicata nei settori più svariati settori (società, credito, sciopero, ecc.) e
poi esportata in Europa. La disciplina del contratto di assicurazione è stata sviluppata ben
oltre le scarne norme codicistiche. Tutta la disciplina generale dell’arricchimento senza causa
è stata ricavata dalle norme sulla condictio indebiti (art. 1376 ss.). E, per tornare, al diritto
di famiglia, prima del legislatore la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto agli alimenti
al figlio naturale, superando anche l’originario divieto di ricerca della paternità (art. 340).
63 V. il celeberrimo Discours préliminaire du premier projet de Code civil (1801) di Jean-
Étienne-Marie Portalis, ad es., alla pagina web http://classiques.uqac.ca/collection_documents/portalis/discours_1er_code_civil/discours.html.
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