Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de 29 de abril ...

Ahora bien, llegados a este punto lo que entendemos es que no todos los tipos penales de
peligro se ubican nítidamente en uno de los límites de este intervalo, sino que se sitúan en
uno u otro punto del segmento en función del efectivo grado de actualización de su potencial
carga lesiva. De ahí, precisamente, que la doctrina se haya visto obligada a introducir, y la
jurisprudencia lo haya acogido, un tertium genus, el ya mencionado de los delitos de “peligro
potencial o hipotético”, que se sitúan en ese segmento intermedio entre ambas conductas.
De estos presupuestos hemos de partir a la hora de examinar donde ha de situarse el artículo
361 C.P.
Bien es cierto que la doctrina académica y jurisprudencial ha optado con carácter mayoritario
por atribuir la naturaleza de peligro concreto al art. 361 del Código Penal. No obstante, los
pronunciamientos judiciales al respecto son tan escasos que impiden detectar una corriente
consolidada de la que podamos inferir unas conclusiones definitivas, por lo que, partiendo de
los presupuestos conceptuales anteriores, vamos a examinar el caso que nos ocupa desde una
perspectiva flexible a efectos de determinar a qué tipo de delito de peligro nos enfrentamos.
A nivel jurisprudencial, la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª de 4 de
octubre de 1999, aunque de pasada, ya que la Sentencia versa sobre el tipo del art. 362.4
C.P., se refiere a la modalidad del art. 361 del Código Penal como delito de peligro concreto.
Por otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 1ª, S 30-12-2002, nº
34/2002, rec. 8/2002.(Pte: Fernández Carrión, Antonio) que si bien versa sobre un delito del
art. 359 del Código Penal, opta por la consideración de todos los delitos contra la salud
pública como de peligro abstracto: “La nota característica de los delitos contra la salud
pública en general es la de ser un delito de peligro abstracto. Las conductas tipificadas en el
Capítulo III del Título XVII del Código Penal de 1995 (dedicado éste a los delitos contra la
seguridad colectiva), al igual que los equivalentes artículos del anterior Código Penal, están
establecidos para proteger al colectivo social de un mal en potencia. No tutelan un bien o
derecho concreto, sino la posición de que la salud del colectivo se vea menoscabada por
cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado. Su naturaleza sería la de delitos de
peligro común que equivaldría, en definitiva a la de delitos de riesgo en general.” Y esta
Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba es confirmada, en lo que hace a la condena
por un delito del art. 359 C.P. (a excepción de no apreciar la continuidad delictiva) por la
STS de 11 de octubre de 2.004, nº 235/2003, que vuelve a conceptuar, sin más discusión, el
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