CMJN de base

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simple qui peut être contestée. Il n’y a cependant pas de
controverse quant à l’ordre et à la chronologie du processus.
Le deuxième élément important analysé par M. Pierola
concerne les mesures correctives. À cet égard, le système de
l’OMC comporte trois lacunes majeures: l’absence de mesures
provisoires lorsqu’une affaire est en cours; l’absence de mesures
correctives rétroactives ou de mesures portant sur les dommages
subis entre l’adoption du rapport du Groupe spécial et la mise en
œuvre de la décision et l’absence de remboursement des frais
de procédure.
Au niveau régional, la Cour européenne de justice, le Tribunal
andin, le MERCOSUR et la Communauté de développement
de l’Afrique australe (CDAA) prévoient tous des mesures
provisoires qui sont applicables lorsque la partie plaignante
présente des éléments suffi sants et démontre le risque de
dommages irréparables. De même, la Cour européenne de
justice, le MERCOSUR et le Tribunal andin prévoient des mesures
correctives rétroactives.
Enfi n, le principe selon lequel la partie perdante supporte les
frais de procédure est envisagé dans certains ALE, tels que la
CDAA et le Tribunal andin.
Cette analyse comparative indique que, compte tenu des
résultats encourageants du système de règlement des différends
de l’OMC, l’amélioration du système pourrait être axée sur des
domaines spécifi ques. Il n’existe pas de mécanisme régional
de règlement des différends qui puisse servir d’exemple.
Cependant, certains éléments des accords commerciaux
régionaux peuvent être pris en considération pour modifi er le
Mémorandum d’accord afi n de régler la question des délais
de mise en œuvre en l’absence de mesures provisoires ou de
mesures correctives rétroactives, sans remboursement des frais
de procédure.
(d) Patricia Holmes, Conseillère à la Mission
permanente de l’Australie auprès de l’OMC
Nécessité d’établir une procédure de renvoi
Il s’agit de pouvoir déterminer la compatibilité d’une mesure
contestée avec les règles de l’OMC. Mme Holmes a rappelé aux
participants que le système fonctionne bien, mais qu’il y a des
domaines où des améliorations seraient fort utiles. L’une d’elles
est la création d’une procédure de renvoi. L’origine du problème
est que le Mémorandum d’accord a institué un système hybride
car, lors des négociations du Cycle d’Uruguay, un mécanisme
d’appel de type droit civil a été établi, alors que l’Organe d’appel
est chargé d’examiner exclusivement les questions de droit (de
sorte qu’il n’est pas habilité à rejuger une affaire, comme dans
les pays de droit romain) et n’a pas le pouvoir de demander au
groupe spécial de réexaminer les faits comme dans les systèmes
de «common-law». L’article 17:6 du Mémorandum d’accord
limite son mandat à l’examen de questions de droit.
Mme Holmes a évoqué l’affaire «Australie – Saumon» pour
illustrer le problème. L’Organe d’appel avait constaté que le
Forum public de l’OMC «Un commerce tourné vers l’avenir»
Groupe spécial avait fait erreur en défi nissant la mesure sanitaire
comme un traitement thermique et avait estimé que la mesure
en cause était une interdiction d’importer du saumon frais. À
ce stade, la plainte du Canada jugée recevable serait restée en
suspens si l’Organe d’appel avait arrêté son analyse et le Canada
aurait dû demander à un nouveau groupe spécial d’examiner
la mesure telle que l’avait défi nie l’Organe d’appel. Dans ce
cas particulier, l’Organe d’appel a décidé qu’il pouvait compléter
l’analyse sur la base des constatations factuelles du Groupe
spécial et des faits non contestés versés au dossier.
Mme Holmes a ensuite évoqué des situations plus complexes
dans lesquelles l’Organe d’appel ne veut pas ou ne peut pas
compléter l’analyse. Elle a cité, par exemple, une affaire au titre
de l’article III du GATT, dans laquelle la partie défenderesse avait
invoqué comme moyen de défense une exception au titre de
l’article XX, que le Groupe spécial avait rejeté car il estimait que
la mesure n’était pas «nécessaire à la protection de la santé et
de la vie des personnes ou des animaux ou à la préservation
des végétaux» et que, par conséquent, la prescription de l’alinéa
n’était pas respectée. Si cette constatation avait été infi rmée par
l’Organe d’appel et si le Groupe spécial avait appliqué le principe
d’économie jurisprudentielle, la partie défenderesse gagnerait en
appel, mais n’aurait toujours pas de constatation concernant la
compatibilité avec les règles de l’OMC du moyen de défense
qu’elle avait invoqué.
Mme Holmes a expliqué les négociations en cours sur le
réexamen du Mémorandum d’accord. La proposition concernant
la procédure de renvoi prévoit que dans son rapport, l’Organe
d’appel formulera des recommandations et des décisions sur
les questions de droit et indiquera les constatations que devrait
faire le groupe spécial pour compléter l’analyse de certaines
allégations lorsque l’une de ses constatations a été infi rmée.
L’Organe d’appel n’aurait pas le pouvoir de renvoyer l’affaire au
groupe spécial. Ce droit appartiendrait à la partie plaignante (et
éventuellement à la partie défenderesse). Le rapport de l’Organe
d’appel pourrait être adopté pendant que le Groupe spécial du
renvoi achèverait ses travaux.
La proposition était soutenue par la majorité des Membres,
mais des problèmes avaient été identifi és: il y aurait deux rapports
pour une seule affaire; il ne fallait pas prolonger indûment la
procédure de sorte que l’établissement d’un groupe spécial du
renvoi à la demande de la partie défenderesse initiale devait être
limité à des cas particuliers et il fallait déterminer comment traiter
les nouveaux éléments de preuve.
Au lieu d’instituer une procédure de renvoi, on pourrait
conférer à l’Organe d’appel des pouvoirs d’enquête. Mais,
à ce jour, cette option n’avait pas reçu un large soutien
des Membres.
De l’avis de Mme Holmes, le débat sur la procédure de renvoi
et, plus généralement, sur le réexamen du Mémorandum d’accord
était lié au PDD. Il fallait donc étudier des solutions pratiques qui
ne nécessitent pas un amendement du Mémorandum d’accord,
comme on l’avait fait pour des questions compliquées, telles
que la transparence et les mémoires d’amicus curiae. L’Organe