número completo - Youkali, revista crítica de las artes y del ...

ESTADO, DELITO Y NUEVOS DERECHOS SOCIALES
Partir del delito para analizar el Derecho puede parecer
extraño a quien sostiene algo así como que el
Derecho encarna una especie de justicia universal o
una naturaleza humana eterna pero, a mi modo de
ver, es muy útil para escapar de los callejones sin salida
de una consideración ideologizadora de los mecanismos
jurídicos.
1.- La concepción idealizada y mistificadora del
Derecho se centra en la cuestión de la legitimidad
de las normas y no de su producción.
En los debates de corte idealista y de hondura filosófica
sobre la cuestión del Derecho se suele partir del
tema de la “legitimidad” y no de la producción de la
norma. Se toma el conjunto normativo – tomemos
como ejemplo el Código civil – como un conjunto de
normas dado, cuya legitimidad la mirada filosófica
trata de escudriñar: por qué y cómo explicar que tal
conjunto normativo sea efectivamente normativo, es
decir que tenga fuerza para obligar, para ser de
“obligado cumplimiento” como afirma el lenguaje
jurídico.
Ya desde los diez Mandamientos de la tradición
judeo-cristiana esa obligatoriedad se presenta como
algo derivado de su origen divino. Las tablas de la
Ley fueron entregadas a Moisés en el Monte Sinaí;
en las antiguas ciudades griegas la elección de los
magistrados contaba con el auspicio de los dioses y
muchas asambleas se celebraban en los templos; el
derecho natural estaba avalado por su origen divino,
el derecho natural moderno – Kant dixit – debe entenderse
como derivado de una fuente más sagrada
que la cual no quepa imaginarse ninguna otra…. 1
por Montserrat Galcerán Huguet
nos concretos que viven en una determinada sociedad
y que están sujetos a determinadas normas jurídicas
no pueden cambiarlas, dado que su origen está
más allá de su alcance, en la divinidad sagrada
que las ampara y/o en la presunta naturalidad de sus
procedimientos.
Eso no significa que el tema sea banal. Podríamos
decir que desde el momento en que el Derecho europeo
moderno se desprende de su legitimación teológica
– acontecimiento que los historiadores del
Derecho suelen situar en el inicio de la Modernidad
– la legitimidad de las normas parece girar sobre sí
mismas: ningún fundamento trascendente puede
fundar su legitimidad ya que las normas no reflejan
más que el orden social institucionalizado y compartido
por las personas sujetas a él, pero a su vez no
son éstas últimas las que directamente las crean. El
orden social se hereda y se interioriza en los largos
procesos de socialización humana y su legitimidad
reposa en su propia eficacia: en la medida en que un
orden jurídico es congruente con la sociedad que vive
en él y mantiene su capacidad de control social,
su legitimidad no es puesta en duda y sin embargo
amenaza con perderla si no es capaz de ser asumido
mayoritariamente. El Derecho pues, más que como
un conjunto de normas eternas de orden divino o sa-
31¿DERECHO?
página 13
Dado el origen divino de la norma o su consideración
como cuasi-divina resulta intocable y por tanto
genera una veneración sacrosanta que la hace irre-
YOUKALI,
conocible como “arreglo” social.
No hace falta mucho espíritu crítico para comprender
que esta forma de presentar el problema
contribuye a reforzar la idea de que los seres huma-
1885-477X
1 Kant, I., Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 1989. ISBN: