Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: disciplina positiva ed effettivitÃ

per la dichiarazione di fallimento deve ricomprendersi tra le azioni esecutive vietate 426 , dalmomento che, similmente, finalità del divieto è quella di impedire che il patrimonio deldebitore venga intaccato prima dell'omologa, pregiudicando l'intero accordo; vero è chequel creditore, se estraneo, dovrà essere soddisfatto immediatamente dopo l'omologa, maappunto dopo e non prima.Seguendo quest'impostazione, occorre chiedersi cosa accade nel caso venga violatoil divieto: la categoria da richiamare dovrebbe essere quella dellaimproponibilità/improcedibilità 427 .Occorre poi valutare che cosa accade qualora il ricorso sia presentato oltre ilsessantesimo giorno, ossia quando l'inibizione è venuta meno; ciò consente anche diverificare cosa accade se si ritiene che il processo per fallimento non sia impedito daldeposito di un accordo di ristrutturazione 428 .Fra il procedimento per la dichiarazione di fallimento e quello di omologa, esisteuna parziale sovrapposizione: la certificazione contenuta nel piano sull'esistenza di risorsesufficienti per pagare i creditori estranei, altro non è che il rovescio della medaglia426 NARDECCHIA, cit., 706 precisa che conseguentemente nel periodo in cui opera l'ombrello protettivonon potrà essere depositato il ricorso per la dichiarazione di fallimento; qualora l'istruttoriaprefallimentare sia già iniziata non sarà consentita l'emissione dei provvedimenti cautelari o conservativia tutela del patrimonio dell'impresa previsti dall'art. 15 l. fall., nè il compimento di altra attività, neppureistruttoria; nè tantomeno sarà possibile dichiarare il fallimento del debitore; nello stesso senso DIDONE,cit., 31.427 FABIANI, cit., 20 afferma che: "ci si può rifugiare nella categoria dellaimproponibilità/improcedibilità; il giudice cui è affidato il procedimento (cautelare, esecutivo ofallimentare) deve emettere una pronuncia di rito con la quale nega provvisoriamente la tutela richiestaper il difetto di una condizione dell'azione che impedisce la decisione nel merito (se si tratta di sequestroo fallimento) o la progressione del processo verso l'attuazione coattiva del diritto (se si tratta di azioneesecutiva). Il creditore non ha, transitoriamente, interesse all'azione per il fatto che l'imprenditore haproposto un accordo che dovrà contenere anche la previsione del suo integrale ed immediatosoddisfacimento. Poichè il divieto si traduce in una lesione del diritto di azione (art. 24 Cost.),l'inibizione risulta tollerabile solo perchè breve, ciò che è tipico nella tutela condizionata".428 In uno studio condotto intervistando i giudici dei Tribunali italiani, è emerso che la maggioranza(61%) reputa che l'istruttoria prefallimentare debba proseguire, con preclusione della sola dichiarazione difallimento (quindi il fallimento può essere dichiarato solo dopo la decisione sull'omologa); tale dato vaaggiunto alla percentuale (29, 3%) di chi sostiene la totale indipendenza dei due procedimenti, non solo atrattazione ma anche a decisione, per cui la sentenza di fallimento potrebbe essere emessa anche inpendenza di procedimento ex art. 182 bis; decisamente minoritario è l'orientamento di chi sostiene che ilricorso ex art. 182-bis costituisca condizione di improcedibilità dell'istruttoria prefallimentare, bloccandonon solo la decisione, ma anche la stessa trattazione (istruttoria) ad essa prodromica (si veda VELLA,Accordi di ristrutturazione dei debiti, Competenza e procedimento, in Concordato preventivo concordatofallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti. Analisi giuridica ed aziendalistica sulla composizionegiudiziaria della crisi d'impresa nella prassi dei tribunali dopo la riforma: i risultati di un'indagine a curadi FERRO, RUGGIERO, DI CARLO, Torino, 2009, 437).112