Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: disciplina positiva ed effettivitÃ

dell'insolvenza: l'insolvenza non c'è perchè ci sono risorse sufficienti e queste derivano daun accordo. Allora è chiaro che il procedimento ex art. 182-bis e il decreto di omologa sipongono quali necessari antecedenti logici del giudizio richiesto al tribunale con lapresentazione di un ricorso per fallimento 429 ; il decreto di omologa si pone comeaccertamento pregiudiziale sulla insussistenza dello stato di insolvenza, vincibile con ladimostrazione della incapacità in concreto dell'imprenditore di far fronte regolarmente aidebiti nei confronti dei non aderenti 430 . La certificazione del tribunale ha però un valoretemporale limitato e dunque è possibile che il creditore dimostri che l'accordo omologatonon si è rivelato adeguato a superare l'insolvenza 431 .Tuttavia, anche qualora il tribunale emetta un provvedimento di rigettodell'omologa 432 non può al contempo dichiarare il fallimento, dal momento che puòcomunque essere diverso il presupposto oggettivo, ad esempio se c'è stato di crisi e noninsolvenza. Ma anche nel caso emerga il presupposto dello stato di insolvenza, iltribunale 433 non può procedere d'ufficio 434 , ma deve limitarsi a segnalare la circostanza alp.m. (ex art. 7 l. fall.), che valuterà se avviare l'iniziativa per la declaratoria difallimento 435 .Non dovrebbe invece considerarsi compatibile con la struttura del procedimentol'applicazione analogica dell'art. 173 l. fall., che prescrive, con riguardo al concordatopreventivo, la revoca dell'ammissione alla procedura e la contestuale sentenza dichiarativadi fallimento: mancherebbe infatti in questo caso un procedimento di ammissione allaprocedura da revocare e un procedimento che si sia svolto sotto la vigilanza di un organo(il commissario giudiziale), nel corso del quale si sia accertato il venir meno delle429 PALUCHOWSKI, L'accordo di ristrutturazione e il controllo del tribunale nel giudizio di omologa, inFallimento, 2011, 99; nello stesso senso DIDONE, cit., 31.430 NARDECCHIA, Crisi d'impresa autonomia privata e controllo giurisdizionale, cit., 95; SCIUTO, cit.,356.431 FABIANI, cit., 21; NARDECCHIA, cit., 706.432 FABIANI, cit., 210 osserva che l'accordo anche se non omologato può comunque essere idoneo a farrecedere l'insolvenza, ad esempio perchè i creditori decidono di volersi attenere comunque alle condizionidell'accordo anche in caso di non omologazione.433 Secondo D'AMBROSIO, cit., 1816 il fallimento si potrebbe richiedere anche ad un tribunale diversoda quello che ha rigettato l'omologa dell'accordo, competente per territorio ai sensi dell'art. 9 l. fall., nelcaso in cui la società abbia trasferito la propria sede nell'anno anteriore all'esercizio per l'iniziativa per ladichiarazione di fallimento.434 E' stato modificato dal d.lgs. 5/06 l'art. 6 l. fall., per cui non è più prevista la dichiarazione d'ufficiodel fallimento.435 FABIANI, cit., 27.113