Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: disciplina positiva ed effettivitÃ

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Discussa è anche la possibilità di suddividere i creditori in classi; al riguardo indottrina le posizioni sono oscillanti: vi è chi 209 la esclude e chi 210 invece la ammette anchein assenza di un espresso rinvio alla disciplina del concordato preventivo, considerando lalibertà di iniziativa lasciata alle parti contraenti e mettendo l'accento sull'entità dei consensirispetto al totale del passivo. Però si noti che, anche ammettendo la distinzione in classi,mentre nel concordato preventivo queste ultime sono formate secondo posizione giuridicaed interessi economici omogenei, negli accordi stragiudiziali sono permessi trattamentidiversificati per il singolo a prescindere dalla divisione in classi, proprio per il fatto diessere retti dal principio del consenso individuale di ciascun creditore aderente 211 .In ogni caso manca completamente nel nostro ordinamento il meccanismo del cramdown previsto invece nel Bankruptcy Code 212 : in base al meccanismo del cram down se c'èalmeno una classe di creditori favorevole all'accordo, questo si impone anche ai creditori ilcui dissenso non è giustificato, purchè non ricevano un trattamento iniquo o inferiore aquanto potrebbero ricevere in sede di liquidazione dell'impresa; nel nostro ordinamentoinvece l'accordo non presenta un carattere collettivo, dal momento che l'approvazione dellamaggioranza non vincola anche i creditori rimasti estranei.Il momento determinante per la formazione del monte crediti dovrebbe considerasiquello dell'iscrizione dell'accordo nel registro delle imprese e non quellodell'omologazione 213 . La mancanza del raggiungimento della maggioranza non può esseresanata con adesioni successive alla pubblicazione dell'accordo, considerato che da taleformalità decorre il termine per le opposizioni 214 . Sono invece possibili nuove adesioni209 BONFATTI, cit., 561.210 FRASCAROLI-SANTI, cit., 130.211 PRESTI, cit., 562.212 Il meccanismo del cram down è contemplato nel Chapter 11 del Bankrupcy Code, nell'ambito dellaprocedura di Reorganization.213 FRASCAROLI-SANTI, cit., 130; FABIANI, cit., 16; NARDECCHIA, cit., 675; PROTO, cit., 132; PRESTI,cit., 558 e 570; VALENSISE, cit., 1100. In questo senso in giurisprudenza: Trib. Brescia, 22 febbraio 2006;Trib. Roma, 5 novembre 2009, in Corriere giuridico, 2010, 246. Tuttavia in senso contrario: ingurisprudenza Trib. Milano 23 gennaio 2007 (decr.), in Fallimento, 2007, p. 701 55 ove si sottolinea chela percentuale del 60% è condizione dell'omologazione, non della pubblicazione; in dottrina: PROIETTI, Inuovi accordi di ristrutturazione dei debiti (nota a decr. Trib. Milano 11 gennaio 2007), in Dir. fall., II,2008, 146.214 FRASCAROLI-SANTI, cit., 130; in giurisprudenza Trib. Brescia, 22 febbraio 2006 (decr.), inFallimento, 2006, 669; PROTO, cit., 132 afferma che in questo caso il debitore si deve attivare per iniziareuna nuova procedura di omologa.66
successive 215 , purchè non incompatibili con l'accordo medesimo, che non dovrebbeconsiderarsi "chiuso". Tuttavia, queste nuove adesioni non dovrebbero essere valutate aifini dell'omologa, in quanto per queste non sarebbe operante il termine previsto per leadesioni originarie all'accordo già pubblicato 216 .Ulteriore profilo da considerare è quello delle esclusioni dal "voto"; in particolareoccorre valutare se sia ammissibile escludere dal "voto" - applicando analogicamente gliartt. 127 e 177 l. fall. relativi al concordato preventivo e a quello fallimentare - soggetti chesono definibili come parti correlate o creditori che sono divenuti tali proprio per orientare ilvoto. La lacuna di diritto positivo farebbe supporre che la regola di esclusione non possaessere invocata, tuttavia, dal momento che le norme richiamate per il concordatofallimentare e quello preventivo esprimono il principio della genuinità del voto (rectiusdelle adesioni), si potrebbero allora computare i crediti ai fini della formazione dellamaggioranza, ma si potrebbero defalcare in sede di omologa, se si dimostra che sono statiformati allo scopo esclusivo di indirizzare la maggioranza 217 .Ulteriore aspetto problematico è la possibilità di revoca dell'adesione. In questocaso vi è chi 218 sostiene che la revoca può essere ritenuta ammissibile solo ove non si sianoverificati fatti preclusivi, come il compiuto decorso del termine per l'opposizione ol'intervenuta pronuncia da parte del tribunale sull'omologabilità dell'accordo 219 .Esaminata la posizione dei creditori aderenti, occorre ora trattare di quella dei215 FABIANI, cit., 16 afferma invece che le adesioni successive rappresentano nuovi singoli accordi,perchè non c'è da aderire ad altri accordi che riguardano solo quei contraenti. In questo senso ingiurisprudenza Trib. Brescia, 22 febbraio 2009.216 FRSCAROLI SANTI, cit., 131 precisa che la decorrenza del termine potrebbe essere ripristinata solo incaso il debitore provveda ad un nuovo deposito dell'accordo, integrato con le successive adesioni eformuli una nuova domanda di omologa.217 FABIANI, cit., 17.218 FRASCAROLI SANTI, cit., 132; FABIANI, cit., 10 sottolinea che il recesso è possibile solo se pattuito,fermo restando che il creditore aderente può proporre opposizione e così rimettere in gioco, dalla spondaprocessuale, il suo consenso.219 In uno studio condotto su un campione di giudici dei principali Tribunali italiani, è stato consideratomaggioritario (42%) l'orientamento di coloro che considerano la proposta di accordo revocabile finchènon sia concluso il procedimento di omologazione; il 32% considera la revoca ammissibile fino a quandol'accordo non sia depositato nel registro delle imprese e comunque il 25% considera la proposta diaccordo non revocabile. Dal lato dei creditori, la revoca del consenso, anche in difetto di una specificaclausola contrattuale di recesso non è ammissibile per il 51% degli intervistati e ammissibile per il 48%(nel termine per le opposizioni per il 45% ed entro l'omologa dell'accordo per il 55%) (VELLA, BRUNI,D'AQUINO, Consenso dei creditori e revocabilità della proposta, in Accordi di ristrutturazione dei debiti,in Concordato preventivo concordato fallimentare e accordi di ristrutturazione dei debiti a cura di FERRO,RUGGIERO, DI CARLO, Torino, 2009, 444).67
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SCIUTO, Effetti legali e negoziali
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