Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: disciplina positiva ed effettivitÃ

Ulteriore aspetto problematico è dato dal fatto che la sospensione opera per icreditori per causa anteriore alla data di pubblicazione dell'accordo, ma non per quelli il cuidiritto è sorto in un momento successivo. L'azione di questi potrebbe pregiudicare lariuscita del piano perchè, anche in pendenza del giudizio di omologa, l'impresa resta attivae continua ad operare. Inoltre, non si produce in capo al debitore nessuna preclusione diprocedere all'adempimento di obbligazioni pregresse o alla costituzione di garanzie perdebiti pregressi 315 .Deve quindi ritenersi che mentre le nuove esecuzioni devono considerarsiinefficaci, quelle già pendenti possono continuare solo per quelle attività che nonpregiudicano la definitiva disponibilità del bene o la partecipazione degli altri creditori 316 .Il riferimento generico alle "azioni cautelari" parrebbe estendere l'effetto sospensivodel provvedimento cautelare previsto dall'art. 182-bis a quelle azioni dirette a tutelarediritti diversi dai crediti concorsuali, come gli obblighi di fare o non fare, dunque oltre ilimiti previsti dall'art. 168 l.fall.; tuttavia, il divieto non riguarda i beni di terzi che hannofornito garanzia reale o personale a garanzia del credito 317 . Per converso, diversamente daquanto stabilito nell’art. 168, ultimo comma l. fall. a proposito del concordato preventivo,negli accordi di ristrutturazione il divieto era limitato alle azioni esecutive e cautelari, sìche anche ad accordo pubblicato e durante l’iter del giudizio di omologazione potevanoessere acquisiti diritti di prelazione; sul punto è però intervenuta la l. 122/2010 (vedi infraparagrafo 5.1.).Poichè il provvedimento cautelare è funzionale all'attuazione dell'accordo, il divietoprocedimento esecutivo, ma ha solo l'effetto pratico di consentire al debitore di dirottare le disponibilitàper fronteggiare l'esecuzione; peraltro, ovviamente, nella valutazione sull'attuabilità del piano, peseràl'indisponibilità di alcuni cespiti, considerate le esecuzioni in atto o di imminente proposizione.315 VALERIO, cit., 681. L'Autore osserva che invece tale preclusione si ricava per il fallimento dall'art.44 l.fall. e per il concordato preventivo dall'art. 167 l. fall. D'AMBROSIO, cit., 1822 osserva che da questopunto di vista il meccanismo automatico presenta il rischio di uno spregiudicato sfruttamento dell'istitutoda parte dell'imprenditore, magari in accordo con alcuni creditori, vista l'assenza di un organo dicontrollo, come invece avviene nel concordato preventivo, con la presenza del giudice delegato e delcommissario straordinario.316 ZANICHELLI, cit., 614 osserva infatti che la ratio della disposizione è quella di congelare laconsistenza patrimoniale dell'imprenditore in attesa del giudizio sulla legittimità dell'accordo e dunquesulla sua efficacia, con liberazione di risorse che consentano di soddisfare i creditori estranei,contemporaneamente evitando che siano pregiudicate le possibilità di concorrere degli aderenti.317 D'AMBROSIO, cit., 1821; nello stesso senso NARDECCHIA, La protezione anticipata del patrimoniodel debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento, 2011 osserva che questo strumentoprotettivo non potrebbe quindi impedire l'esercizio della domanda di restituzione di beni concessi inleasing o delle azioni di sfratto o di rilascio.89