1.2. La crisi d'impresaIl decreto correttivo del 2007 ha puntualizzato 189 che l'accordo <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong>può essere concluso dall'"impren<strong>di</strong>tore in stato <strong>di</strong> crisi" 190 , ossia nella stessa situazione incui potrebbe proporre una domanda <strong>di</strong> concordato preventivo 191 .Il legislatore non fornisce però una definizione dello stato <strong>di</strong> crisi 192 . Vi è chi 193propone <strong>di</strong> trarre la definizione dalla bozza <strong>di</strong> articolato <strong>di</strong> riforma delle proc<strong>ed</strong>ureconcorsuali pre<strong>di</strong>sposta dalla Commissione Trevisanato - secondo cui "crisi in<strong>di</strong>ca lasituazione patrimoniale, economica e finanziaria in cui si trova l'impresa, tale dadeterminare il rischio <strong>di</strong> insolvenza" - integrata dal novellato art. 160 l. fall., co. 2 194 , inbase al quale "per stato <strong>di</strong> crisi si intende anche lo stato <strong>di</strong> insolvenza" 195 : non si escludequin<strong>di</strong> che anche l'impren<strong>di</strong>tore in stato <strong>di</strong> insolvenza, ossia l'ultimo stato <strong>di</strong> degrado,consistente nella irreversibile incapacità <strong>di</strong> sod<strong>di</strong>sfare regolarmente le proprie obbligazioni,possa acc<strong>ed</strong>ere agli <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> <strong>dei</strong> <strong>debiti</strong> 196 .Dunque l'accesso all'istituto verrebbe garantito tanto all'impren<strong>di</strong>tore in vero e189 Sul <strong>di</strong>battito che si era sviluppato in dottrina sul presupposto oggettivo degli <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong><strong>ristrutturazione</strong> prima della precisazione effettuata dal correttivo circa lo stato <strong>di</strong> crisi si v<strong>ed</strong>a ampiamenteVALERIO, cit., 670 ss.190 La dottrina aziendalista propone una serie <strong>di</strong> <strong>di</strong>stinzioni sui fattori scatenanti della crisi, al fine <strong>di</strong>accertare se il malessere dell'impresa sia dovuto a fatti contingenti o al contrario a fatti durevoli. Sulpunto CAPALDO, R<strong>ed</strong><strong>di</strong>to, capitale e bilancio d'esercizio, Milano, 1998, 102 ss. Sulla <strong>di</strong>stinzione tra fattoriendogeni della crisi, controllabili e mo<strong>di</strong>ficabili dall'impren<strong>di</strong>tore e fattori esogeni, insensibili alla suacondotta, v. GARELLA, Il concordato stragiu<strong>di</strong>ziale, Napoli, 2003, 10 ss; BOGGIO, cit., 6 ss; CASELLI, Lacrisi aziendale, in Trattato <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto commerciale <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico dell'economia, 3, Padova, 1979, 624.Per un esame <strong>dei</strong> sintomi dello stato <strong>di</strong> crisi costituiti dalle tre tipologie <strong>di</strong> squilibrio i) finanziario, ii)patrimoniale, iii) economico si v<strong>ed</strong>a RACUGNO, Concordato preventivo, <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> etransazione fiscale, in Trattato <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto fallimentare <strong>di</strong>retto da BUONOCORE e BASSI, Padova, 2010, 480ss.191 ZANICHELLI, cit., Torino, 2010, 602 e BONFATTI, cit., 556 osservano che l'applicabilità <strong>di</strong> questopresupposto tanto agli <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> che al concordato preventivo si giustifica nelle finalità ingran parte con<strong>di</strong>vise <strong>dei</strong> due istituti.192 Per il <strong>di</strong>stinguo tra crisi economica e crisi finanziaria, che sono due tipi <strong>di</strong> crisi <strong>di</strong>stinti, si v<strong>ed</strong>ano:BRUGGER, La nozione <strong>di</strong> insolvenza: un concetto che muta, in Dir. fall., 1988, 889; ROSSI, In<strong>di</strong>catori <strong>di</strong>bilancio, modelli <strong>di</strong> classificazione e previsione delle insolvenze aziendali, Milano, 1988, 5 ss.;TEDESCHI-TOSCHI, Crisi d'impresa tra crisi <strong>di</strong> sistema e dottrina manageriale, in Finanza, marketing eproduzione, 1990, 77 ss.193 ZANICHELLI, cit., 602.194 Dal d.l. 30 <strong>di</strong>cembre 2005, n. 273, convertito nella l. 23 febbraio 2006, n. 51, che ha inserito unsecondo comma all'art. 160 l. fall.195 Cfr. DE FERRA, Il rischio <strong>di</strong> insolvenza, in Giur. comm., I, 2001, 188 ss; TERRANOVA, Stato <strong>di</strong> crisi,stato <strong>di</strong> insolvenza, incapienza patrimoniale, in Dir. fall., 2006, I, 547 ss.196 FRASCAROLI SANTI, cit., 114.62
proprio stato <strong>di</strong> decozione 197 , che all'impren<strong>di</strong>tore in semplice stato <strong>di</strong> <strong>di</strong>fficoltà 198 ; mamentre sul limite "massimo" della crisi vi è sicura convergenza, il confine dello stato <strong>di</strong>crisi nel suo versante connotato dalla minore gravità è alquanto labile, rendendo l'ambitoapplicativo della norma piuttosto incerto.Occorre poi domandarsi se possa concludere un accordo <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> ancheun impren<strong>di</strong>tore, a fronte ad esempio <strong>di</strong> un generico interesse alla <strong>ristrutturazione</strong>aziendale, quale che sia il grado della sua <strong>di</strong>fficoltà economica; appare preferibile unarisposta negativa 199 , dal momento che la soluzione permissiva gli consentirebbe indefinitiva <strong>di</strong> eludere il regolare adempimento delle proprie obbligazioni verso i cre<strong>di</strong>toriaderenti all'accordo, nei confronti <strong>dei</strong> quali, in caso <strong>di</strong> fallimento, opererebbe l'"ombrelloprotettivo" precluso invece ai cre<strong>di</strong>tori non aderenti, che verrebbero invece colpiti dallafalci<strong>di</strong>a revocatoria 200 . La stessa imposizione a tutti i cre<strong>di</strong>ti <strong>di</strong> una moratoria <strong>di</strong> 60 giorniin<strong>di</strong>ca la necessità che l'impren<strong>di</strong>tore versi effettivamente in uno stato <strong>di</strong> <strong>di</strong>fficoltà, sia197 Come osserva BONFATTI(-CENSONI), cit., 556 gli <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> si possono applicareanche nel caso la situazione dell'impresa sia particolarmente grave, dal momento che questo strumento ècompatibile con obiettivi liquidatori dell'impresa. Tuttavia la FRASCAROLI-SANTI, cit, 30 osserva che siautile pianificare soluzioni negoziali alla crisi d'impresa se ci sono possibilità che la stessa impresa possacontinuare a contare sulle qualità <strong>dei</strong> suoi amministratori per uscirne; sarebbe paradossale utlizzare gli<strong>accor<strong>di</strong></strong>, che implicano la permenenza dell'impren<strong>di</strong>tore in capo al complesso aziendale, in casi in cui lesue incapacità gestionali siano acclarate e sia venuta meno la fiducia del ceto cre<strong>di</strong>torio.198 In questo senso: PRESTI, cit., 31; GABRIELLI, cit., 975. La giurisprudenza <strong>di</strong> merito considerava,anche prima della precisazione effettuata dal correttivo del 2007, lo stato <strong>di</strong> crisi comprensivo tanto dellostato <strong>di</strong> temporanea <strong>di</strong>fficoltà che <strong>di</strong> quello <strong>di</strong> insolvenza irreversibile ex art. 5 l. fall.: in questo senso:Trib. Bari 7 novembre 2005, in Fallimento, 2006, 53; Trib. Milano 7 novembre 2005, ivi, 51; Trib.Palermo 17 febbraio 2006, ivi, 570; Trib. Sulmona 6 giugno 2005, ivi, 2005, 793, 798, 800.199 TEDESCHI, Manuale del nuovo <strong>di</strong>ritto fallimentare, Milano, 2007; sostiene invece la tesi contrariaCAFFI, Considerazioni sul nuovo art. 182-bis l.f., in Diritto fallimentare, 2005, I, 878 ss; PROTO, cit., 129;MANDRIOLI, <strong>Gli</strong> <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> <strong>dei</strong> <strong>debiti</strong> ex art. 182-bis l. fall., in Fallimento, 2010, 612afferma che, al fine <strong>di</strong> prevenire possibili abusi dell'istituto, pare corretto ritenere che una situazione <strong>di</strong>mero declino dell'impresa non possa <strong>di</strong> per sè stessa essere sufficiente a legittimare l'adozione dell'istitutoex art. 182-bis l. fall., essendo <strong>di</strong>versamente necessario che l'impren<strong>di</strong>tore si trovi in una vera e propriasituazione <strong>di</strong> crisi, la quale però potrà essere non solo attuale ma anche prospettica, non richi<strong>ed</strong>endosisempre e comunque che il suddetto impren<strong>di</strong>tore abbia già cessato i pagamenti. Assume una posizioneinterme<strong>di</strong>a FABIANI, cit., 6 che ammette l'utilizzo degli <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> anche quando l'impresasi trovi in perfetto equilibrio economico-patrimoniale e finanziario, ma per un fatto già noto e non ancoraattuale, nel breve periodo si possa giungere allo squilibrio <strong>di</strong> uno <strong>di</strong> questi in<strong>di</strong>ci. VALERIO, cit., 671afferma che l'impren<strong>di</strong>tore in bonis per ristrutturare il proprio debito può utilizzare per raggiungere unaccordo con i suoi cre<strong>di</strong>tori le <strong>di</strong>sposizioni del c.c. sui mo<strong>di</strong> <strong>di</strong> estinzione delle obbligazioni (art. 1320) esulla transazione (art. 1965).200 Così GABRIELLI, cit., 976, il quale afferma che in questo caso il beneficio connesso alla protezion<strong>ed</strong>al pericolo della falci<strong>di</strong>a revocatoria dovrebbe essere negato all'impren<strong>di</strong>tore con il rigetto dell'omologa.Inoltre come osserva PRESTI, cit., 395 appare poco verosimile che un impren<strong>di</strong>tore si esponga allapubblicità negativa rappresentata dalla pubblicazione nel registro delle imprese <strong>di</strong> un accordo per la<strong>ristrutturazione</strong> <strong>dei</strong> suoi <strong>debiti</strong> qualora non si trovi in una situazione <strong>di</strong> crisi.63
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GUERRA, Ristrutturazione del debito
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PATTI, Crisi di impresa e ruolo del
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SCIUTO, Effetti legali e negoziali
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VIETTI MAROTTA DI MARZIO, Riforma f