Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: disciplina positiva ed effettivitÃ

incorrere nel divieto di concessione all'imprenditore, già in difficoltà quanto allarestituzione di capitali già ricevuti in passato 122 .In realtà, a correttivo degli eventuali utilizzi patologici di tale meccanismo, essosarà ammissibile soltanto laddove tra l'impresa in difficoltà e la NewCo non vi sia un nessodi continuità tale da imporre a quest'ultima l'assegnazione dello stesso grado di rischiorappresentato dalla prima. Tale nesso di continuità - a norma dell'articolo 1 n. 8) delladirettiva 2000/12/CE, che richiama espressamente l'articolo 1 della direttiva 83/349/CEE -va individuato nella presenza o meno di un rapporto di controllo, diretto o indiretto,dell'originario titolare dell'impresa in difficoltà sulla società di nuova costituzione (c.d.connessione giuridica), o anche nella presenza di rapporti tali per cui l'insolvenza del primopossa ripercuotersi negativamente sulla seconda (c.d. connessione economica).Occorre poi sottolineare che le banche possono ricoprire in situazioni di dissestodell'impresa, tanto il ruolo di advisors, o consulenti dotati di specifiche competenze inmateria, quanto il ruolo di creditori aderenti all'accordo. Occorre esaminare separatamentele due ipotesi.Con riferimento alla prima delle due posizioni, va immediatamente ribadito cheessa comporta degli obblighi di mezzi e non di risultato. L'attività di advisor, si sostanziain una consulenza finalizzata a fornire all'imprenditore in crisi gli strumenti idonei permaturare un'adeguata analisi della situazione dell'impresa, permettendogli, in tal modo, dioperare delle scelte consapevoli, la cui titolarità peraltro rimane in capo all'imprenditorestesso e non all’advisor 123 . Il rapporto tra l'imprenditore ed il consulente è ovviamente dinatura contrattuale e si risolve in un facere, arrivando in alcuni casi addirittura allaselezione delle informazioni da fornire ai creditori. In tale ruolo l'operatività dell'istituto dicredito, come in parte precedentemente osservato, non si limita alla consulenza, ricoprendol’advisor anche un fondamentale ruolo di tramite tra l'imprenditore in difficoltà e le altrecomponenti presenti sul mercato quali i creditori e le pubbliche autorità.La ratio della previsione va ricercata, anzitutto, nel degrado delle relazionipersonali e commerciali che segue, quasi sempre, la crisi dell'impresa. È nella logica di talisituazioni che l'imprenditore o gli amministratori tendano a prendere atto della crisi122 BOGGIO, cit., 405 e ss.123 GARELLA, Il concordato stragiudiziale, Napoli, 2003, 52 e ss.39