questo un confessato stato <strong>di</strong> insolvenza, sia una situazione non ancora emersa mapreve<strong>di</strong>bile (c.d. pericolo <strong>di</strong> insolvenza), circostanza che può verificarsi anche nella fas<strong>ed</strong>elle trattative con i cre<strong>di</strong>tori, in virtù della mo<strong>di</strong>fiche introdotte all'art. 182-bis con la l.122/2010.La questione è destinata comunque a risolversi nella pratica: lo stato <strong>di</strong> insolvenzasta e cade con la valutazione <strong>di</strong> convenienza o non convenienza che l'operatore bancario haa conc<strong>ed</strong>ere cre<strong>di</strong>to. Dunque lo stato <strong>di</strong> insolvenza è un concetto relazionale rispetto alcomportamento <strong>dei</strong> cre<strong>di</strong>tori e ciò lo sottrae ad uno statuto <strong>di</strong> in<strong>di</strong>sponibilità, perriconsegnarlo alla sfera dell'autonomia privata; quin<strong>di</strong> ha poco senso chi<strong>ed</strong>ersi secon<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> vali<strong>di</strong>tà o <strong>di</strong> efficacia dell'accordo sia l'esistenza <strong>di</strong> una situazione <strong>di</strong> stato <strong>di</strong>insolvenza e non <strong>di</strong> un semplice stato <strong>di</strong> crisi, perchè l'accordo privatistico è in grado <strong>di</strong>trasformare una situazione finanziaria che sarebbe da qualificare come stato <strong>di</strong> insolvenza,in una <strong>di</strong>versa situazione, da valutare alla stregua <strong>dei</strong> criteri posti dall'art. 182-bis 201 .1.3. L'adesione <strong>dei</strong> cre<strong>di</strong>tori che rappresentano almeno il 60% <strong>dei</strong> cre<strong>di</strong>ti.Il regolare pagamento <strong>dei</strong> cre<strong>di</strong>tori estraneiL'art. 182-bis fissa per la stipula dell'accordo <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> una soglia minimadel 60% <strong>dei</strong> cre<strong>di</strong>ti. Non risulta dal dato normativo alcuna altra precisazione su quanti equali cre<strong>di</strong>tori possano contribuire a formare il suddetto "monte cre<strong>di</strong>ti": potrebbe trattarsi<strong>di</strong> un numero elevato <strong>di</strong> cre<strong>di</strong>tori, in<strong>di</strong>viduabili tra i sottoscrittori <strong>di</strong> obbligazioni emess<strong>ed</strong>all'impresa o <strong>di</strong> un numero esiguo, rappresentato ad esempio dalle banche; inoltre, vachiarito, che a <strong>di</strong>fferenza <strong>di</strong> quanto avviene nei concordati, in questo caso si parla <strong>di</strong>adesioni e non <strong>di</strong> voti su una proposta, tanto è vero che non è prevista una assemblea <strong>dei</strong>cre<strong>di</strong>tori, un luogo dove si <strong>di</strong>scuta e poi si voti 202 . L'aliquota del 60% non deve quin<strong>di</strong>propriamente ritenersi una maggioranza per portare l'accordo ad esistenza giuri<strong>di</strong>ca, masolo un requisito perchè il contratto possa essere omologato e beneficiare dell'esenzione darevocatoria: un accordo con cre<strong>di</strong>tori rappresentanti meno del 60% è a priori ritenuto201 D'AMBROSIO, cit.,1807.202 FABIANI, cit., 16. Nello stesso senso D'AMBROSIO, cit., 1811 che osserva che proprio perchè icre<strong>di</strong>tori non sono considerati una collettività e non prendono parte ad alcuna votazione, non è possibilevincolare i cre<strong>di</strong>tori assenti o <strong>di</strong>ssenzienti alla volontà <strong>di</strong> coloro che aderiscono all'accordo.64
inattuabile 203 .Quanto al metodo <strong>di</strong> computo della "maggioranza" 204 , si possono fissare alcuneregole: innanzitutto questa si calcola sui cre<strong>di</strong>ti che risultano dai documenti contabili ch<strong>ed</strong>evono essere depositati e si calcola sui cre<strong>di</strong>ti per somma e non sui cre<strong>di</strong>tori per teste.Secondo alcuni 205 si può trattare in<strong>di</strong>fferentemente <strong>di</strong> cre<strong>di</strong>tori chirografari o privilegiati,dal momento che a questi ultimi non deriva alcun effetto pregiu<strong>di</strong>zievole dall'adesioneall'accordo, se non quelli espressamente previsti dallo stesso e <strong>di</strong> cre<strong>di</strong>ti fiscali 206 .Si devono escludere dal conteggio i cre<strong>di</strong>ti contestati 207 ; è controverso se si debbatrattare <strong>di</strong> cre<strong>di</strong>ti liqui<strong>di</strong> <strong>ed</strong> esigibili al momento dell'iscrizione dell'accordo nel Registrodelle Imprese 208 .203 D'AMBROSIO, cit., 1811.204 Come già precisato, la soglia fissata dall'art. 182-bis non è configurabile alla stregua <strong>di</strong> unamaggioranza, dal momento che l'accordo <strong>di</strong> <strong>ristrutturazione</strong> si deve considerare un normale contratto <strong>di</strong><strong>di</strong>ritto privato, regolato non dal principio maggioritario, ma dall'unanimità delle parti contraenti. In questosenso AMBROSINI, cit., 169; D'AMBROSIO, cit., 1810.205 FRASCAROLI-SANTI, cit., 129; PRESTI, cit., 30 ss.; BONFATTI, cit., 561; RACUGNO, cit., 549 specificache essi possono subire una decurtazione anche al <strong>di</strong> sotto del valore del bene oggetto <strong>di</strong> garanzia;FABIANI, cit, 16; D'AMBROSIO, cit., 1811. In giurisprudenza nel senso che i cre<strong>di</strong>tori privilegiati possanoessere inseriti nel monte cre<strong>di</strong>ti Trib. Ancona 12 novembre 2008 in www.ilcaso.it; Trib. U<strong>di</strong>ne 21settembre 2007 in www.unijuris.it; Trib. Brescia, 22 febbraio 2006; Trib. Milano, 15 <strong>di</strong>cembre 2005, inDir. Fall., 2006, 674; nel senso che per il computo della maggioranza si conteggino solo i cre<strong>di</strong>tori muniti<strong>di</strong> titolo esecutivo: Trib. Roma, 16 ottobre 2006, in Fallimento, 2007, 187.206 SCIUTO, cit., 346.207 FRASCAROLI SANTI, cit., 128; FERRO, La legge fallimentare, in Commentario, a cura <strong>di</strong> FERRO, subart. 182-bis, 1437; ZANICHELLI, cit., 606. Secondo FABIANI, cit, 16 la base <strong>di</strong> voto si computa su quanto<strong>di</strong>chiarato dal debitore e dunque eventuali contestazioni vanno devolute nel giu<strong>di</strong>zio <strong>di</strong> opposizione,previa prova <strong>di</strong> resistenza, ossia <strong>di</strong> decisività della adesione contestata ai fini del raggiungimento dellamaggioranza. Del campione <strong>di</strong> giu<strong>di</strong>ci italiani intervistato sul punto nell'ambito <strong>di</strong> uno stu<strong>di</strong>o condotto neiprincipali tribunali italiani, il 67% ha affermato che i cre<strong>di</strong>ti contestati vanno comunque computati, salvodeciderne la sorte per effetto <strong>di</strong> eventuali opposizioni, il 19% ha affermato che vanno computati o menoin base a quanto affermato dal professionista attestatore circa la presumibile fondatezza della pretesa, il13% ritiene che vadano computati in ogni caso (MINUTOLI, Trattamento <strong>dei</strong> cre<strong>di</strong>tori e classi, in Accor<strong>di</strong><strong>di</strong> ristruturazione <strong>dei</strong> <strong>debiti</strong>, in Concordato preventivo concordato fallimentare e <strong>accor<strong>di</strong></strong> <strong>di</strong><strong>ristrutturazione</strong> <strong>dei</strong> <strong>debiti</strong> a cura <strong>di</strong> FERRO, RUGGIERO, DI CARLO, Torino, 2009, 444).208 Secondo la FRASCAROLI SANTI, cit., 129 si dovrebbero conteggiare i cre<strong>di</strong>ti non ancora scaduti e icre<strong>di</strong>ti con<strong>di</strong>zionali, dal momento che non sembra applicabile nel proce<strong>di</strong>mento in questione l'art. 169 l.fall. (e conseguentemente l'art. 55 l. fall. da questo richiamato) che considera i <strong>debiti</strong> scaduti alla data <strong>di</strong>apertura del proce<strong>di</strong>mento. Questo perchè nel proce<strong>di</strong>mento <strong>di</strong> cui all'art. 182-bis non è prevista una fase<strong>di</strong> apertura alla quale faccia seguito una gestione dell'attività impren<strong>di</strong>toriale sotto la vigilanza delcommissario giu<strong>di</strong>ziale, come avviene invece nel concordato preventivo, <strong>ed</strong> una fase <strong>di</strong> deliberazione <strong>dei</strong>cre<strong>di</strong>tori, che presuppone un computo delle maggioranze in base ai cre<strong>di</strong>ti ammessi al voto; nelproce<strong>di</strong>mento in esame, invece, vista la libertà concessa al debitore sulle modalità <strong>di</strong> formazion<strong>ed</strong>ell'accordo, non si può escludere che questo prev<strong>ed</strong>a la rinegoziazione anche <strong>dei</strong> cre<strong>di</strong>ti non scaduti.Nello stesso senso ZANICHELLI, cit., 606. Se invece si aderisce alla opposta tesi <strong>di</strong> PEZZANO, cit., 689 ss.che v<strong>ed</strong>e il proce<strong>di</strong>mento come un concordato preventivo semplificato, detti cre<strong>di</strong>ti devono essereconsiderati estranei all'accordo e soggetti al regolare pagamento alla scadenza pattuita.65
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BONELLI, Nuove esperienze nella sol
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CAPRIGLIONE, Evoluzione del rapport
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CORNELLI-FELLI, Efficiency of bankr
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FABIANI, Gli accordi di ristruttura
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FISCHETTI, Osservazioni in tema di
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GUERRA, Ristrutturazione del debito
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MONERCO PÉREZ, La conservaciòn de
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PATTI, Crisi di impresa e ruolo del
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RAIS, Brevi appunti in tema di modi
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SCIUTO, Effetti legali e negoziali
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VIETTI MAROTTA DI MARZIO, Riforma f