Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: disciplina positiva ed effettivitÃ

soluzione concordata 20 .In effetti l'utilizzazione di strumenti alternativi per la soluzione della crisi d'impresaera proprio disincentivata dalla natura non istituzionale e atipica degli stessi, sì che isoggetti che vi ricorrevano ne sopportavano i rischi dell'eventuale insuccesso, in primis lebanche finanziatrici: all'incertezza circa l'effettiva tenuta degli accordi, stante la loro nonvincolatività, si sommavano, in caso di successivo fallimento dell'impresa, l'aleadell'esercizio di azioni revocatorie degli atti compiuti in esecuzione della convenzione e ilrischio di incorrere in un ventaglio di responsabilità civili e penali 21 .Originariamente questi strumenti non incontrarono una immediata "fortuna" indottrina e giurisprudenza 22 ; una prima regolamentazione volta a facilitare i tentativi disalvataggio e a disciplinare l'assunzione di comportamenti collaborativi tra i soggetti20 STANGHELLINI, cit., 307. L'Autore precisa che questo tuttavia non significa che le norme di legge sianoirrilevanti nella fase di trattativa di una procedura stragiudiziale, dal momento che le parti hanno laconsapevolezza di quali sarebbero gli effetti nel caso si aprisse una procedura di insolvenza. Le parti,quindi, contrattano "all'ombra della legge". Tipicamente sono i grandi creditori che hanno interesse anegoziare con il debitore per trovare soluzioni efficienti, dal momento che hanno così tanto da perdere daavere interesse a sobbarcarsi da soli i costi del salvataggio. Il piccolo creditore ha invece meno incentivi,dal momento che i benefici della trattativa sono minori, a fronte di costi ugualmente elevati. Inoltre ilpiccolo creditore è cosciente del fatto che se una soluzione esiste, i grandi creditori la raggiungerannoanche senza di lui, che potrà approfittarne da free rider.21 MARABINI, cit., 237.22 I concordati stragiudiziali non incontrarono un immediato favore in Italia. Infatti in giurisprudenza conuna sentenza che creò poi un filone giurisprudenziale (Trib. Ferrara, 28 giugno 1980, in Giur. comm.,1981, II, 306) si statuì che nell'ordinamento vigente non residuerebbe alcuno spazio per il concordatostragiudiziale dell'imprenditore, che versi in stato di insolvenza; secondo questa impostazione l'unicafigura di concordato stragiudiziale da considerare lecita, è quello proposto dall'imprenditore noninsolvente, che tenti tale soluzione per cessare la propria attività tacitando i creditori con pagamentidecurtati. Questo per due ordini di motivi. Il primo ordine di argomentazioni si basa sull'interpretazione diun passaggio della relazione alla legge fallimentare, nella parte relativa al concordato preventivo, in cui siauspica che "la disciplina della cessione legale dia buoni frutti, soprattutto nel senso di eliminare quelleforme stragiudiziali di accomodamento che si risolvono in una sperequazione tra creditori". Tuttaviaquest'argomentazione era confutabile, perchè la relazione non prevede un divieto legale espresso per iconcordati stragiudiziali (RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994, 670 ss. ).Il secondo ordine di argomentazioni posto alla base della pretesa illiceità dei concordati stragiudiziali sibasava sul preteso dovere del debitore di fronte al proprio stato di insolvenza di richiedere il fallimento,se non voleva incorrere nei reati di cui all'art. 216 e 217 l. fall.: sul presupposto dell'indisponibilitàdell'insolvenza, si dubitava della meritevolezza sociale dei concordati stragiudiziali (ex art. 1322 c.c.). Peruna critica a questa teoria v. FRASCAROLI SANTI, cit., 37 ss. Sulle incertezze che erano state manifestatedalla dottrina e dalla giurisprudenza meno recente sulla liceità/meritevolezza delle soluzioni stragiudizialialla crisi d’impresa, con particolare riferimento alla possibilità di depauperare i pubblici poteri dellacompetenza a trattare la liquidazione dell’impresa si veda NAVARRINI, Trattato di diritto fallimentaresecondo la nuova legislazione, I, Bologna, 1934, 169; PETRUCCI, Concordato stragiudiziale, in Enc. Dir.,VIII, Milano, 1961, 523 (ma già contra PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, II, Milano, 1964,2222. In giurisprudenza si richiamano su tutte le pronunce di App. Roma, 1 luglio 1985, in Fall., 1986,971 e Trib. Napoli, 17 luglio 1987, in Dir. Giur., 1987, 552 nel senso della nullità, di Trib. Torino, 22maggio 1986, in Giur. piem., 1986, 387 nel senso dell’inefficacia.7