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e rilevanza degli interessi coinvolti. in sintesi, per stabilire se un fatto di reato sia mediabile
o meno occorre valutare: la scarsa offensività rispetto all’interesse pubblico, ovvero l’esigenza
di una tutela rafforzata della sfera privata dell’offeso; la praticabilità del tentativo
(se lo consente il contesto di azione e le modalità di gestione del conflitto); l’insussistenza
di esigenze di prevenzione generale e speciale, riprovazione del reato ed elevatezza del
rischio sociale.
rispetto al disvalore del fatto, il gruppo di ricerca si è chiesto se esso, tradizionalmente
bilanciato dal disvalore della sanzione penale, può essere realmente esaurito, in via
alternativa, dal positivo svolgimento di un’attività mediativa. la risposta dipende dal tipo
di rapporto che si ritiene configurabile tra diritto penale e giustizia riparativa, cercando di
capire se, oltre ad un rapporto di alternatività-esclusività, si possa parlare di complementarietà.
in particolare, se la stessa commisurazione della pena possa essere orientata anche da
indici che si riferiscono al positivo esperimento di attività mediativo-riparative da parte del
reo. in effetti, il positivo esperimento di un tentativo di mediazione può azzerare o soltanto
ridurre il disvalore del fatto, e in tale prospettiva può paralizzare la pretesa punitiva oppure
comportare una mitigazione della pena, essendo valutabile, ad esempio, o come elemento
che entra in gioco nel giudizio sul disvalore penale della condotta, come circostanza attenuante
o come indice commisurativo (ex art. 133 c.p.).
rispetto ai presupposti di praticabilità del tentativo di mediazione, si è partiti dalla
constatazione che tutti gli strumenti di diversion implicano una rinuncia alla piena e completa
esplicazione del contraddittorio dibattimentale per l’accertamento della colpevolezza.
perché ciò non si traduca in una sorta di abdicazione a garanzie fondamentali, occorre allora
ritenere praticabile la mediazione solo se l’accertamento cui si perviene in fase di indagini
preliminari raggiunge uno standard di completezza sufficientemente elevato (tale da poter
fondare una pronuncia di condanna). occorre, cioè, che sussistano sufficienti elementi di
colpevolezza ai fini dell’invio del caso in mediazione.
inoltre, sono necessari, da un lato, l’imputabilità del minorenne; dall’altro il consenso
dei soggetti principali coinvolti nella mediazione (autore e vittima). l’esigenza che il reo
sia posto nella condizione di prendere coscienza e constatare direttamente le conseguenze
umane e materiali della propria azione delittuosa, con auspicabili, positive ripercussioni
sul piano della sua responsabilizzazione, implica che tale soggetto sia in grado di agire
intenzionalmente, di comprendere il significato antigiuridico della condotta posta in essere
e di considerare un’azione specifica come una tra le possibili alternative comportamentali.
atteso, peraltro, che il tentativo di mediazione è un esperimento dall’esito mai scontato in
partenza, il cui fallimento determina l’immissione (o la reimmissione) del caso all’interno
del circuito penale, risulta evidente che i “bacini di utenza” di queste due diverse forme di
composizione del conflitto devono comunque coincidere: in altri termini, l’autore del reato
attratto nell’orbita della mediazione deve essere un soggetto astrattamente processabile e
punibile.
sotto il profilo delle regole procedurali, il gruppo di ricerca si è preoccupato di evidenziare
che la richiesta di mediazione, da qualunque parte provenga, va sempre trasmessa
al giudice, il quale deve limitarsi a constatare che non sussistano gli estremi per una
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