Rapport definitief herziene versie - Ivo Giesen

immunity' voor handelingen die betrekking hebben op de uitoefening van een
discretionaire bevoegdheid zolang er binnen de grenzen van die bevoegdheid gehandeld
wordt. 289 Zo’n ‘qualified immunity’ gaat niet op als er met 'malice' (kwader trouw, met een
oneerlijk motief) gehandeld werd.
7.2.6 Een absolute immuniteit geldt daarentegen voor de wetgever en de rechter, 290 en daarmee
voor die gevallen waarin er groot gevaar bestaat dat officials hun functies niet meer
zouden kunnen vervullen. 291 Dat de overheid vrijheid van handelen moet hebben en niet
steeds moet hoeven te letten op een eventuele aansprakelijkheid voor het geval er iets
mis zou gaan, omdat dat die vrijheid teveel zou beperken, wordt ook in meer algemene
zin aangevoerd als reden voor immuniteit. 292
7.2.7 Naast de 'common law' is er in de VS ook nog 'statutory law', en die is voor de
aansprakelijkheid van de overheid met name interessant omdat daarmee allerlei ‘common
law’-obstakels weggenomen lijken te worden. Op het federale niveau is er sinds 1946 de
Federal Tort Claims Act (FTCA), waaruit volgt dat de federale overheid en haar organen
niet langer (volledig) immuun zijn voor civielrechtelijke aansprakelijkheid, maar
aansprakelijk kunnen zijn indien een 'private individual' dat in dezelfde omstandigheden
zou zijn. De wet verwijst dan veelal naar 'State law' voor een verdere uitwerking van
regels inzake schade en schadevergoeding, et cetera, maar andere zaken worden weer
wel geregeld. Zo zijn 'punitive damages' van vergoeding uitgesloten (hetgeen
waarschijnlijk een belangrijke reden is waarom de vordering jegens de overheid in de VS
niet populair lijkt te zijn), en moet de eiser zijn claim eerst voorleggen voor het beproeven
van een eventuele 'settlement', et cetera. 293
7.2.8 Een aantal belangrijke uitzonderingen op de aansprakelijkheid van de overheid en haar
organen wordt echter nog steeds aanvaard (zijn niet afgeschaft). Dat geldt ten eerste voor
die overheidshandelingen waarbij de persoon die deze uitoefent, gebruik maakt van de
hem toegekende discretie (de 'discretionary function exception’), zie de FTCA (28 U.S.C.
section 2680 (a)). Voor de vraag of het om de uitoefening van een discretionaire functie
gaat, werd als eerste mogelijke 'test' de volgende gebruikt: vond de gewraakte handeling
289
. Zie over beide voorgaande vormen Epstein 1995, p. 966 e.v., die op p. 976 aangeeft dat de
meningen hierover sterk verdeeld zijn; Cass 1991, p. 115-116, en Culp Davis/Pierce 1994, p.
208. Zie over de laatste vorm met name ook Prosser/Keeton 1984, p. 1059-1060.
290
. Epstein 1995, p. 973; Culp Davis/Pierce 1994, p. 209; Prosser/Keeton 1984, p. 1056 e.v.
291
. Epstein 1995, p. 974.
292
. Epstein 1995, p. 976.
293
. Zie nader Culp Davis/Pierce 1994, p. 229 e.v.; Prosser/Keeton 1984, p. 1034-1037; Cass
1991, p. 118-119; Huffman 1986, p. xxxi. Als voorbeeld van de geringe populariteit van de
aansprakelijkheid van de overheid, wijzen wij op de zaak The Florida Star v. B.J.F., 491 U.S.
524 (1989), waarin de gelaedeerde niet de overheid die de informatie omtrent haar persoon
had laten uitlekken, aansprak, maar de krant die de informatie publiceerde. In eerste aanleg
werd een veroordeling voor ‘punitive damages’ verkregen, hetgeen later werd afgewezen.
118