Rapport definitief herziene versie - Ivo Giesen

aansprakelijkheid en daardoor schade vermeden wordt. Wanneer er geen
aansprakelijkheid is, zou dat er toe kunnen leiden dat overheidsdienaren te weinig
zorgvuldig worden. 448 Voorts is het argument van beperkte financiële middelen een
argument dat in het algemeen niet open staat voor gewone civielrechtelijke partijen in
aansprakelijkheidsgeschillen. Waarom dat argument dan voor de overheid wel succesvol
zou kunnen zijn, verdient op zijn minst een nadere verduidelijking. Maar dit alles neemt
niet weg dat er rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van te defensief
handelen.
7.7.6 Een volgende argumentatielijn sluit aan bij de functie van het bestuur. De aard van de
werkzaamheden van het bevoegde gezag maakt deze ongeschiktheid voor beoordeling
door de rechter, met name ook vanwege het discretionaire karakter ervan. 449 Het
argument van de functie van het bevoegde gezag en de discretie die daarbij komt, verliest
aan kracht als we ons bedenken dat vele private partijen ook binnen de marges van (een
zekere) discretie moeten functioneren, en dat deze partijen daaraan over het algemeen
geen (algehele) immuniteit kunnen ontlenen. Denk bijvoorbeeld aan de arts en de andere
beroepsbeoefenaren, die ook binnen zekere 'vrije marges' moeten werken, maar waarvoor
dat veel minder vaak als argument tegen aansprakelijkheid wordt gebruikt. 450 Het is
bovendien de vraag of discretie van de overheid veel betekenis heeft ten aanzien van het
verstrekken van informatie. De overheid lijkt in Nederland nu juist ten aanzien van het
waarheidsgehalte van de informatie zoals verstrekt aan de burger, niet tot nauwelijks
beleidsvrijheid te hebben. 451 Daarbij aansluitend mag niet vergeten worden dat de
overheid, meer dan wie ook, vertrouwen wekt wanneer zij informatie verschaft. 452
7.7.7 Belangrijk is ook wat het alternatief is voor aansprakelijkheid. Dat kan zijn dat de schade
dan gedragen zal worden door de individuele burgers. 453 Maar er zijn ook andere
vergoedingsmechanismen. 454 Los van de vraag of dat op zichzelf gewenst zou zijn,
betekent het niet erkennen van aansprakelijkheid dat de overheid uiteindelijk toch een
deel van de kosten op zich zal nemen, bijvoorbeeld in de vorm van een uitkering die nodig
is omdat iemand werkloos of arbeidsongeschikt is geworden. Vanuit de hoek van het
hiermee samenhangende verzekeringsaspect zien de berichten er tegenstrijdig uit. Soms
kan de gelaedeerde de schade beter voorkomen en zich er beter tegen verzekeren, 455
448 . Zie hierover Surma 2000, voor noot 328; vgl. ook Markesinis/Deakin 1999, p. 97., en ten
aanzien van de extra stimulans ook Roozendaal 1998, p. 22.
449 . Surma 2000, na noot 320; Paillet 1996, no. 47; Markesinis/Deakin 1999, p. 357.
450 . Vgl. Surma 2000, voor noot 352, en De Ru 1995, p. 39-40. Bakkerus 2000, p. 66, noemt dit
wel als argument tegen aansprakelijkheid van de bank.
451 . Zie daarover, met de nodige nuanceringen, § 3 hiervoor, en zeer stellig in deze zin
Onrechtmatige Daad (oud) (Damen), aant. 141 en 142.
452 . BGH 16 juni 1977, BGHZ 69, 128, op p. 142.
453 . Huffman 1986, p. 614.
454 . Surma 2000, voor noot 323; Prosser/Keeton 1984, p. 1064.
455 . Markesinis/Deakin 1999, p. 356.
143