Rapport definitief herziene versie - Ivo Giesen

8.6.6 In Nederland is dan de regeling van de aansprakelijkheid voor misleidende reclame van art
6:194 e.v. BW van toepassing. 570 Aansprakelijkheid van de bank kan overigens ook
aangenomen worden op grond van de algemene regeling van de onrechtmatige daad
(6:162 BW). De regeling inzake misleidende reclame levert echter een sterkere positie op
voor de eiser, met name in verband met de bewijslastverdeling. 571 Op grond van art.
6:194 BW handelt de bank onrechtmatig wanneer de informatie in het prospectus als
misleidend beschouwd kan worden, mits het prospectus openbaar gemaakt is. 572 Voor
openbaarmaking is niet vereist dat het prospectus verspreid wordt, het enkele feit dat de
informatie op te vragen is bij de bank, is voldoende. 573 Vaak is niet alle informatie
afkomstig van de bank zelf, maar bundelt zij vooral informatie van anderen. De Hoge Raad
beschouwt echter het publiceren van een samengestelde tekst ook als openbaar maken als
bedoeld in art. 6:194 BW. 574
8.6.7 Voor aansprakelijkheid is verder vereist dat het prospectus misleidende mededelingen
bevat. 575 De parlementaire geschiedenis zegt over dat begrip onder andere: 576
“De grens van het toelaatbare wordt overschreden wanneer zodanige nadelige
eigenschappen of aspecten worden verzwegen dat er redelijkerwijs van kan
worden uitgegaan dat een gemiddelde consument in de categorie tot welke de
reclame is gericht, niet tot de transactie betreffende het aangeprezen goed of de
aangeprezen dienst zou zijn overgegaan als hij daarvan wel weet zou hebben
gehad.”
De misleiding moet wel van wezenlijk belang zijn en de beslissing van de belegger hebben
beïnvloed (causaal verband). Wanneer de belegger het prospectus niet heeft gelezen kan
570 . Als een bank via folders en dergelijke, informatie verspreid over diensten die zij aanbiedt,
kan daarop eveneens de regeling van de misleidende reclame toepasselijk zijn.
571 . Blom 1996, p. 72, en over die bewijslastverdeling Giesen 2001, p. 381 e.v. Naar Engels recht
bestaat er slechts aansprakelijkheid voor mededelingen in een prospectus ten opzichte van
een specifieke kring van personen voor wie dat stuk bedoeld was en voor het specifieke doel
van het prospectus, zie Van den Akker 2001, p. 56, en Al-Nakib Investments (Jersey) Ltd.
and another v. Longcroft and others [1990] 3 All ER 321 (Ch D), met name op p. 327: wel
een ‘duty’ ten opzichte van degene die inschrijft op aandelen, vertrouwend op een
prospectus, maar geen ‘duty’ ten opzichte van de koper op de effectenmarkt die vertrouwen
op het prospectus, omdat dat bedoeld was om inschrijvingen te ontvangen.
572 . Meestal zal het prospectus gewoon openbaar uitgegeven worden, maar soms is er sprake
van private placement, waardoor de informatie niet aan het algehele publiek openbaar
gemaakt wordt.
573 . Blom 1996, p. 78.
574 . HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 (ABN-Amro/Coopag).
575 . De uitgever van het prospectus is verplicht om volledige en niet-misleidende informatie te
verschaffen, zie HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888, nt. Ma en DWFV (Boterenbrood/MeesPierson).
Voor Duitsland, zie bijvoorbeeld BGH 14 juli 1998, VersR 1999, 104, op p. 105, waarbij als
ratio voor aansprakelijkheid expliciet op het gewekte vertrouwen gewezen wordt.
576 . Tweede Kamer, 13 611, nr. 6, p.24.
170