Rapport definitief herziene versie - Ivo Giesen

plaats op het 'planning level' of op het 'operational level'?. 294 Een alternatieve test was
'whether policy making is involved in the allegedly tortious conduct', in tegenstelling tot de
'day-to-day-operation' van de overheidstaak. Opnieuw lijkt er niet veel helderheid te
bestaan over de vraag wanneer er nu sprake is van deze uitzondering, anders dan dat
zulks per geval bepaald moet worden. 295 Inmiddels is overigens wel duidelijk dat het
onderscheid tussen ‘planning level’ en ‘operational level’ verworpen is. 296
7.2.9 Duidelijk uit de rechtspraak is ook dat de aard van het gedrag en niet de status van de
handelende persoon bepalend is. 297 Daarbij is ten eerste van belang of de
overheidshandeling impliceerde dat er een keuze gemaakt moest worden; een
waardeoordeel of een keuze dient op zijn minst aanwezig te zijn geweest om van een
discretionaire handeling te kunnen spreken. Vervolgens rijst dan de vraag of dat
waardeoordeel of die keuze er een is waarvoor de aansprakelijkheidsuitzondering als
bescherming bedoeld is, waarbij met name een rol speelt of de rechter eventueel de plek
van het bestuur inneemt als aansprakelijkheid wel mogelijk zou zijn ('judicial second-
guessing' van de handelingen van het bestuur moet voorkomen worden). Daaruit volgt dat
beslissingen gebaseerd op ‘public policy’, beslissingen die de uitoefening van ‘policymaking
discretion’ betreffen, beschermd worden. 298
7.2.10 Een tweede uitzondering op de afschaffing van de ‘immunity’ van de federale overheid
betreft ‘cases’ van ‘misrepresentation’ en van ‘libel’ en ‘slander’ en ‘deceit’ (28 U.S.C.
section 2680 (h)), allemaal ‘torts’ die zien op het verstrekken van informatie en
mededelingen van de ene partij aan de ander. 299 ‘Misrepresentation ziet bijvoorbeeld op
het doen van onjuiste mededelingen, 300 zoals in het geval waarin een burger afgaat en
vertrouwt op een, naar later blijkt, onjuiste mededeling van de overheid, hetgeen
vervolgens bij die burger tot schade leidt. 301 Door deze uitzondering wordt met name
294
. Zie Dalehite v. United States 346 U.S. 15 (1953), op p. 42; Culp Davis/Pierce 1994, p. 235,
en Cass 1991, p. 119-120.
295
. Over het voorgaande Cass 1991, p. 120-123, en voor dat laatste aspect United States v.
Varig Airlines 467 U.S. 797 (1984), op p. 813.
296
. Culp Davis/Pierce 1994, p. 242. Kritisch daarover reeds Prosser/Keeton 1984, p. 1040-1041.
297
. Zie United States v. Varig Airlines 467 U.S. 797 (1984), op p. 813; Berkovitz by Berkovitz v.
United States 486 U.S. 531 (1988), aangehaald in Epstein, p. 955 e.v., op p. 956; Huffman
1986, p. xxxi.
298
. Zie United States v. Varig Airlines 467 U.S. 797 (1984), op p. 814, en Berkovitz by Berkovitz
v. United States 486 U.S. 531 (1988), aangehaald in Epstein, p. 955 e.v., op p. 956-957,
beide verwijzend naar Dalehite v. United States, 346 U.S. 15. Zie ook Culp Davis/Pierce
1994, p. 234 en met name p. 240 en 241, en Prosser/Keeton 1984, p. 1039, en over het
voorkomen dat de rechter op de stoel van het bestuur komt, p. 1046.
299
. 28 U.S.C. s. 2680 luidt, voor zover hier van belang: ‘The provisions of this chapter (…) shall
not apply to (…) (h) Any claim arising out of (…) libel, slander, misrepresentation, deceit
(…).’
300
. Wat een 'misrepresentation' is, is niet exact te bepalen, maar het betreft in beginsel het
verstrekken van mededelingen en inlichtingen welke onjuist blijken, ongeacht of die
onjuistheid nu opzettelijk ('willful') of op onzorgvuldige wijze ('negligent') erin geslopen is,
zie United States v. Neustadt, 366 U.S. 696 (1961), op p. 702-703.
301
. Epstein 1995, p. 963.
119