Rapport definitief herziene versie - Ivo Giesen

die van particulieren onderling. 13 De redenen voor dergelijke beperkingen voor
aansprakelijkheid lijken onder meer samen te hangen met de (Nederlandse) noemer
'beleidsvrijheid'. De overheid bestaat voor het grotere goed van de gemeenschap als
geheel 14 en heeft speciale verantwoordelijkheden. Het bestaan daarvan dient in de
beoordeling van haar aansprakelijkheid meegenomen te worden. Men mag de overheid
niet te zeer belemmeren, via het aansprakelijkheidsrecht, in de normale uitoefening van
haar taken (het zogenaamde 'chilling effect' van het aansprakelijkheidsrecht 15 ). Zij heeft
vrijheid om te handelen ofwel discretie nodig, hetgeen betekent dat het orgaan een keuze
kan maken met betrekking tot wat zij zal ondernemen en hoe zij dat zal doen.
3.3.3 Aan de andere kant wordt echter ook erkend dat de overheid gezien haar positie en taken,
tevens een speciale verantwoordelijkheid heeft ten opzichte van diegenen van wie
duidelijk is dat ze (speciaal) schade leiden door het overheidsoptreden, met name ook
omdat overheidsoptreden zeer diep kan ingrijpen in iemands leven. 16 Problemen zullen
hier met name ontstaan als het gaat om de uitoefening van zo’n discretionaire
bevoegdheid. Erkend wordt daarbij dat de rechter bij zijn beoordeling van het
bestuurshandelen niet op de stoel van het bestuur mag gaan zitten, 17 maar tevens dat
arbitraire besluiten voorkomen moeten worden. De beslissende vraag lijkt dan te zijn of
het bestuur in redelijkheid ertoe kon komen te beslissen zoals zij gedaan heeft.
3.3.4 Een volgende overweging van meer algemene aard betreft de gedachte dat de overheid
als soeverein niet aansprakelijk zou kunnen zijn (‘The king can do no wrong’). Die
gedachte, die in het verleden eigenlijk overal wel goeddeels gevolgd werd, is inmiddels
ook weer overal in meer of mindere mate verworpen, 18 maar dat laat echter onverlet dat
er vooralsnog nog bepaalde specifieke immuniteiten voor de overheid en haar organen zijn
blijven bestaan. Of zo'n immuniteit strikt juridisch gezien nog mogelijk is, bijvoorbeeld
omdat een dergelijke immuniteit in deze tijd niet (meer) te verenigen lijkt te zijn met de
eisen die het EVRM stelt, is een vraag waarop wij later terug komen.
13 . De Nederlandse rechtspraak inzake de aansprakelijkheid voor vernietigde beschikkingen lijkt
daarvan een voorbeeld te vormen.
14 . Expliciet ook Surma 2000, na noot 22; De Laubadère 1996, no. 1273.
15 . Vgl. Prosser/Keeton 1984, p. 1046; Rogers 1998, p. 143.
16 . Vgl. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 268-269; Bradley/Bell 1991, p. 2-3; De Laubadère 1996, no.
1273.
17 . Dat geldt ook in Nederland, zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4-III, nr. 290b. Voor Duitsland
Surma 2000, voor noot 168.
18 . Bradley/Bell 1991, p. 5; De Bardeleben Marine Corp. v. United States, 451 F.2d 140 (5 Cir.,
1971), op p. 146; Surma 2000, na noot 5; Debouy 1997, p. 247; De Laubadère 1996, no.
1270; Paillet 1996, no. 4. Vgl. ook Roozendaal 1998, p. 19 (Duitsland) en p. 108 (Frankrijk).
In Nederland heeft dit debat ook gespeeld, zo lijkt het. Er is immers veel discussie gevoerd
over hoe ver de aansprakelijkheid van de overheid zou moeten gaan en hoe deze binnen de
perken gehouden kon worden, zie Asser-Hartkamp 4-III, nr. 281 e.v. (sinds 1924 is
aansprakelijkheid voor een specifiek publiekrechtelijke handeling mogelijk, zie nr. 283) en
Roozendaal 1998, p. 377. Bovendien bestaan er ook in Nederland nog specifieke
immuniteitsregelingen voor wetgever, rechter en uitlatingen in het parlementaire debat, zie
hierna 5.8.
18