Bayernfonds Australien 6 - Real IS

verwaltet, erzielt Einkünfte aus Vermietung und
Verpachtung gemäß § 21 EStG bzw. Einkünfte aus
Kapitalvermögen gemäß § 20 EStG. Gegen die
Qualifikation der Fondsgesellschaft als gewerblich
tätige Mitunternehmerschaft spricht auch,
dass der Abverkauf des Fondsobjekts nach mehr
als zehn Jahren Haltedauer lediglich eine Möglichkeit
ist, d. h. weder im Vorhinein vereinbart
noch durch Vertrag mit einem Dritten abgesichert
ist, und die Realisierung dieser Möglichkeit
nach der Mindestlaufzeit der Fondsgesellschaft
von der dann gegebenen Immobilienmarktlage
abhängig und erst zu diesem Zeitpunkt ein Käufer
zu finden ist.
Der BFH hat einen Mobilien-Leasingfonds als
gewerbliche Mitunternehmerschaft qualifiziert,
wenn die Vermietung des Wirtschaftsguts mit
dessen An- und Verkauf zu einem einheitlichen
Geschäftskonzept verklammert ist. Das ist der
Fall, wenn es zum Fondskonzept gehört, nicht
durch Mieteinnahmen aus dem Wirtschaftsgut,
sondern erst durch Erzielung des Verkaufserlöses
für das Wirtschaftsgut vor Ablauf dessen
gewöhnlicher oder tatsächlicher Nutzungsdauer
einen steuerlichen Totalgewinn zu erzielen.
Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, dass
diese Grundsätze auf Ein-Objekt-Gesellschaften
unabhängig von der Art des gehaltenen Wirtschaftsguts,
d. h. auch auf einen geschlossenen
Immobilienfonds, Anwendung finden (BMF-
Schreiben vom 01.04.2009 zur Abgrenzung
von vermögensverwaltender und gewerblicher
Tätigkeit). Gewichtige Gründe sprechen dafür,
dass die Fondsgesellschaft nicht aufgrund der
vorstehenden Kriterien als gewerblich tätige Mitunternehmerschaft
qualifizieren sollte: Anders als
im vom BFH beurteilten Mobilien-Leasingfonds
ist der Abverkauf des Fondsobjekts im vorliegenden
Beteiligungsangebot nicht im Vorhinein
vereinbart. Zudem sollten aufgrund der längeren
Nutzungsdauer von Immobilien die Kriterien für
Mobilien-Leasingfonds nicht pauschal übertragbar
sein. Schließlich sollten die Anleger nach dem
wirtschaftlichen Konzept des Beteiligungsangebots
während der vorgesehenen Mindestlaufzeit
der Fondsgesellschaft, d. h. ohne Berücksichtigung
von Einkünften aus der Veräußerung des
Fondsobjekts, einen Totalgewinn für Zwecke des
deutschen Steuerrechts erzielen. Zur Anwendbarkeit
dieser BFH-Rechtsprechung zu Mobilien-
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Leasingfonds auf Immobilien liegt bislang keine
Entscheidung der Finanzgerichtsbarkeit vor,
sodass sich ein Erfolg der Finanzverwaltung mit
einer möglichen gegenteiligen Auffassung derzeit
nicht ausschließen lässt.
Die Fondsgesellschaft ist auch nicht gewerblich
geprägt im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.
Gewerbliche Prägung liegt vor, wenn an der
Personengesellschaft ausschließlich eine oder
mehrere Kapitalgesellschaften als persönlich
haftende Gesellschafter beteiligt und nur diese
oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur
Geschäftsführung befugt sind. Bei einer GmbH
& Co. KG liegt keine gewerbliche Prägung vor,
wenn ein Kommanditist zum Geschäftsführer der
Gesellschaft bestimmt wird. Der geschäftsführende
Kommanditist kann – auch nach Auffassung
der Finanzverwaltung – eine Kapitalgesellschaft
sein (R 15.8 Abs. 6 Einkommensteuer-Richtlinien
2005, mit vereinzelt in der Literatur vertretener
gegenteiliger Auffassung). Bei der Fondsgesellschaft
ist der Kommanditist Real I.S. Beteiligungs
GmbH zum geschäftsführenden Kommanditisten
bestellt.
Sollte die Fondsgesellschaft entgegen der Auffassung
des Anbieters im Ergebnis als Mitunternehmerschaft
qualifiziert werden, sollte Deutschland Mieteinkünfte
aus dem Fondsobjekt und ggf. Gewinne
aus der Veräußerung des Fondsobjekts nach dem
DBA von deutscher Besteuerung freizustellen haben
(„Freistellungsmethode“). Zwar unterläge die
Fondsgesellschaft der Gewerbesteuer, jedoch sollte
Gewerbesteuer lediglich in relativ geringer Höhe
entstehen. Auf Ebene der Anleger würden die Einkünfte
im Rahmen des Progressionsvorbehalts (vgl.
Tz. 11.3.5) berücksichtigt. In der Literatur wird jedoch
auch vertreten, dass Deutschland mangels australischer
Betriebsstätte der Fondsgesellschaft nicht zur
Anwendung der Freistellungsmethode verpflichtet ist,
sondern die Anrechnungsmethode anwenden kann.
Dies klärende Rechtsprechung liegt nicht vor. Wäre
die Anrechnungsmethode anwendbar, könnte die
Fondsgesellschaft der Gewerbesteuer in erheblicher
Höhe unterliegen. Auf Ebene der Anleger könnten
Einkünfte der Fondsgesellschaft aus Vermietung / Veräußerung
des Fondsobjekts anteilig der Einkommensteuer
in Deutschland unterliegen, jedoch wären
insoweit im Ausland entrichtete Steuern im Rahmen
der §§ 34c, 32d Abs. 5 EStG auf die deutsche Einkommensteuer
anrechenbar.