Der markenstrafrechtliche subjektive Tatbestand

Einflussgrößen auf die Begriffsbildung der subjektiven Zurechnung i.w.S. 91
Ferner ist die beim fahrlässigen Begehungsdelikt geläufige Rede, der Täter habe
die gebotene Sorgfalt fehlen lassen, normlogisch falsch. So hat der Täter nicht
sorgfältig zu handeln, sondern vielmehr unsorgfältiges Handeln zu unterlassen. 455
Die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit zwingt mithin nicht etwa zur Beherzigung einer
gewissen Sorgfalt, sondern verbietet schlicht nicht erlaubte – weil für das jeweilig
geschützte Rechtsgut zu riskante – Handlungsweisen. Verzichtet der betreffende
Normadressat auf eine solche Handlungsweise, so entfällt die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit.
Möchte er auf sein Handeln nicht verzichten, so bleibt ihm die Möglichkeit,
so sorgfältig vorzugehen, insbesondere sich auch die notwendigen Kenntnisse
zu verschaffen und die erforderlichen besonderen Sicherheitsmaßnahmen zu
treffen 456, dass er damit das Risiko von einem verbotenen auf ein – freilich normativ
zu bestimmendes – erlaubtes Niveau reduziert. Bei Beherzigung einer hinreichenden
Sorgfalt entfällt also bereits das verbotene Risiko, womit das so modifizierte
Verhalten erlaubt ist. Die Sorgfaltsanforderung steckt somit implizit in der
im objektiven Tatbestand – genauer in der objektiven Zurechnung – anzusiedelnden
Fahrlässigkeitsvoraussetzung des unerlaubten Risikos. Dies erklärt auch diejenigen
Konstellationen, in denen riskante Handlungsweisen trotz Sorgfaltsanwendung
verboten sind. Das ist immer dann der Fall, wenn das erforderliche Niveau
an Sorgfalt gar nicht erreichbar ist. Daran zeigt sich wieder die Betonung der Erforderlichkeit
der Sorgfalt. Weiterhin verdeutlicht das den Aspekt, dass die Beherzigung
von Sorgfalt die strafrechtlich relevante Handlung modifiziert. Die Handlung
ist somit nicht zur gedanklich nachgelagerten Bemessung der erforderlichen
Sorgfalt isoliert zu betrachten, sondern stellt einschließlich der tatsächlich aufgewendeten
Sorgfalt den Anknüpfungspunkt auf Tatbestandsebene dar.
Der Topos der Sorgfaltspflichtverletzung ist außerdem verwirrend, da er vom
eigentlich interessierenden Gegenstand – der tatsächlich erfolgten Handlung –
ablenkt. Für die Fahrlässigkeit ist nur relevant, ob diese tatsächlich erfolgte Handlung
im Bereich des unerlaubten Risikos oder bzw. infolge der Beherzigung der
erforderlichen Sorgfalt im Bereich des erlaubten Risikos liegt. Demgegenüber löst
die herkömmliche Fahrlässigkeitsdogmatik die Handlung zunächst von einer beherzigten
oder nicht beherzigten Sorgfalt ab und betrachtet sie somit zunächst als
eine fiktive Handlung. Erst nachgelagert prüft sie dann, ob diese Handlung sorgfältig
erfolgt ist. Demgegenüber erübrigt ein Anknüpfen an die tatsächlich erfolgte
Handlung, sei sie sorgfältig oder unsorgfältig vorgenommen, ein Hin-und-Her-
Springen von der tatsächlichen zu einer fiktiven Handlung, welches nur ein unfruchtbares
Aufhalten an einem Zwischenziel bedeutet und keinerlei Erkenntnisgewinn
mit sich bringt. Der Topos der Sorgfaltspflichtverletzung wird folglich
schlicht unnötig, wenn mit dem vorgeschlagenen Blickwinkel im Rahmen der
455 Jakobs, AT, 9. Abschn., Rn. 6. Vgl. dazu auch Duttge, Fahrlässigkeit, S. 94.
456 Vgl. Jähnke, Schlüchter-Gedächtnisschr., 99, 106, der eine Fahrlässigkeit unter anderem darin
sieht, einen Anlass zu haben, besondere Sicherheitsmaßnahmen zu treffen, dahinter aber zurückzubleiben.