las múltiples dimensiones de la discapacidad - Fundación Once

La determinación sobre cuándo o en que circunstancias se ha producido una
discriminación indirecta corresponde a los Órganos judiciales o Administrativos nacionales,
con arreglo a las normas de cada Estado miembro. Sin embargo, el apartado 15 de la
Exposición de Motivos de la Directiva, matiza que estas normas podrán disponer que la
discriminación indirecta se aprecie y valore por cualquier medio, incluso a través de
instrumentos estadisticos. Se estima que la situación de discriminación se infiere notoriamente
por el bajo nivel de empleo de las personas discapacitadas en relación con la población en
general.
La Directiva (Art. 2.21) i.) precisa que, sin embargo, dicha discriminación “indirecta”
puede estar justificada por una “finalidad legitima” y los medios para lograr dicha finalidad
sean “adecuados y legítimos”.
Dicha finalidad legitima, que serviría de amparo precisamente a una disposición, criterio
o práctica discriminatoria puede ser la protección de la salud o integridad fisica del
trabajador con discapacidad y la imposibilidad técnica, por ejemplo, de adaptar el puesto de
trabajo a sus requerimientos y necesidades. Pero el recurso a esta excepción ha de entenderse
en un sentido restrictivo y ése es el sentido, precisamente, de la segunda excepción: “respecto
las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u
organización a las que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, está obligado, en
virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los
principios contemplados en el artículo S para eliminar las desventajas que supone esa
disposición, ese criterio o esa práctica “.
La excepción del artículo 2.2.b.i) fue introducida a requerimiento del Reino Unido, país
que, al parecer, no contempla en su legislación el concepto de discriminación indirecta. En
definitiva, el proceso que debe seguir el empleador, cuando se enfrente, por ejemplo, a la
decisión de aplicar una decisión discriminatoria respecto una persona con discapacidad es, en
primer lugar, intentar adoptar las “medidas adecuadas” para eliminar la causa de la
desventaja que justificaría el trato discriminatorio y, sólo, posteriormente, y en el supuesto de
imposibilidad (según los criterios que después se analizan) para anular la barrera u obstáculo,
sería legitima la práctica discriminatoria.
La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha analizado con
profusión la discriminación por razón de género para realizar determinadas actividades
profesionales o por la protección de la condición de la mujer, sobre la base de la
interpretación del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE. Sentencias que
pueden ofrecer criterios sobre futuras interpretaciones de la nueva Directiva aplicada a otros
grupos 13 . Las principales conclusiones de esta jurisprudencia es que los Estados miembros
tienen cierto margen de apreciación para excluir determinadas actividades profesionales a
hombres o mujeres, pero que su aplicación es excepcional y restrictiva: sólo referida a
puestos especificos y periódicamente debe ser revisada la legitimidad de la exclusión o
discriminación.
En suma, La Directiva 2000/78/CE., al delimitar el concepto de discriminación indirecta,
estipula (Artículo 2.2.b.ii, en relación con el artículo 5) la obligación del “empresario o
cualquier persona u organización... a adoptar medidas adecuadas... para eliminar las
desventajas “ derivadas de disposiciones, criterios o prácticas. “Medidas adecuadas “ o
“ajustes razonables “, que han de tomarse por los “empresarios “, “en función de las
necesidades en una situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades
acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les
ofrezca formación, salvo que estas medidas supongan una carga excesiva para el empresario .
b) Acoso.