las múltiples dimensiones de la discapacidad - Fundación Once

Se está ante una discriminación por acoso “cuando se produzca un comportamiento no
deseado... que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y
crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo “(Art. 2.3).
I.2. -La suficiencia y adecuación de las normas acción positiva para reducir y eliminar
la desventaja real de las personas con discapacidad. (Igualdad real): La acción positiva y
la obligación de garantizar “ajustes razonables” para las personas con discapacidad
El objetivo de las medidas de acción positiva es lograr que los integrantes de los diferentes
grupos que forman parte de la sociedad, y que se encuentran infrautilizados como
consecuencia de conductas discriminatorias generales, gocen de una igualdad de
oportunidades sustancial, no meramente formal 14 . Para conseguirlo se tiene en cuenta las
características especificas de la conducta discriminatoria lo que justifica que la medida
correctora se convierta en discriminatoria y no simplemente en desigualitaria 15 . La corrección
que se infiere de la acción positiva en el caso concreto del ámbito de esta Directiva supone la
eliminación de barreras, impedimentos, obstáculos o cualquier circunstancia que limite o
condicione, restringiendo, la igualdad de oportunidades en el acceso de las personas con
discapacidad al empleo y la ocupación.
La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de acción positiva se
refiere a la discriminación de género 16 y ha producido dos Sentencias, los casos “Kalanke” 17 y
“Marshall” 18 , que han perfilado el principio de la acción positiva en relación con la
discriminación por razón de sexo, considerando que no es posible garantizar a las mujeres
preferencia absoluta e incondicional frente a un hombre, pero también es cierto que las
mismas Sentencias, asi como una recaída en un caso de la Comisión contra Francia 19 , han
justificado el trato preferente en función de la situación general de desventaja, mediante
medidas para mejorar la capacidad para competir en el mercado de trabajo y desarrollar una
capacidad profesional en pie de igualdad.
Pues bien, la Directiva recoge expresamente, en el artículo 7.1, una reserva en favor de la
acción positiva al reconocer que “el principio de igualdad de trato no impedirá que un Estado
miembro mantenga o adopte medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las
desventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 “
(religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual).
El apartado segundo del artículo 7 establece una importante reserva referida a las
personas con discapacidad que legitima los programas de fomento de la inserción laboral, por
ejemplo, la reserva de empleo en las empresas que muchos Estados miembros recogen en sus
legislaciones. En virtud de dicha disposición “el principio de igualdad de trato no constituirá
un obstáculo... para las medidas cuya finalidad sea crear o mantener disposiciones o
facilidades con objeto de proteger o fomentar la inserción de dichas personas en el mundo
laboral”. Reserva que se extiende, asimismo, a las disposiciones relativas a la protección de
la salud y la seguridad en el lugar de trabajo de los trabajadores con discapacidades. Esta
última reserva, introducida por Alemania, no debe suponer una excusa para dificultar el
acceso de las personas con discapacidad a los puestos de trabajo.
Por tanto, ha de garantizarse que todas las medidas de acción positiva puestas en marcha
en los Estados miembros, tipo cuota de reserva de empleo, incentivos a la contratación o
ventajas en materia de formación, se conservan y mantienen o, en todo caso, mejoran sus
condiciones.