Exclusión del dolo - INEJ

DAYLIS URIARTE QUESADA
La teoría de la probabilidad considera que para el dolo
eventual no basta con conciencia de la mera posibilidad,
que será lo característico de la imprudencia conciente,
pero sí basta con la conciencia o representación de la probabilidad,
o sea un determinado grado elevado de posibilidades,
de producción del hecho típico. En cambio sostiene
que no es preciso en absoluto para el dolo eventual
el consentir, aceptar o conformarse como elemento volitivo.
Dentro de la teoría de la probabilidad –o del peligro–
hay divergencias, por una parte, en cuanto al grado
de probabilidad que hay que representarse del sujeto,
pero, por otra parte y sobre todo, en cuanto a si se mantiene
estrictamente el punto de partida o si se introducen
modificaciones que acaban acercándola en los resultados
a la teoría del consentimiento. En efecto, una teoría
estricta de la probabilidad sostiene que si el sujeto cree,
no sólo posible, sino muy posible –probable– el hecho o
el resultado, hay dolo eventual aunque confíe en que no
se produzca, aunque acabe por descartarlo (no aceptarlo).
Pero también aquí hay versiones que consideran que
si el autor, pese a ser inicialmente conciente de la peligrosidad
o la probabilidad, confía en que no se produzca
el hecho, no tiene un auténtico “juicio, válido para él”,
del peligro o de la probabilidad (JAKOBS), o no se “toma
en serio”, no “cuenta con” (WELZEL) la producción del
hecho, o no se presenta un riesgo no cubierto o asegurado
(HERZBERG), un riesgo intolerable en cuanto no paralizable
(BOTTKE). 163 Por el contrario, las versiones no
puras o estrictas de esta teoría, acaban llegando a resultados
concordantes con la teoría del consentimiento, por
163. Todos citados por LUZóN PEÑA, Curso, s/a, pág. 423.
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