Eleonora Panizzi - Public Administration

penale occorre apportare alcune modifiche alle concezioni proprie del diritto
amministrativo. Poiché la tutela penale non concerne un rapporto statico tra il soggetto
fisico e l’ente ma il concreto operare del soggetto per il conseguimento dei fini pubblici,
l’aspetto pubblicistico appare spostato dalla natura dell’ente alla natura del servizio sì
da comprendere le attività dirette a raggiungere pubbliche finalità ancorché lasciate
all’iniziativa dei privati. Il pubblico servizio può essere individuato come l’attività non
rientrante nella pubblica funzione ma che non scade nella mera opera, inclusa l’attività
svolta di fatto ed usurpata. Esempi di prestazione di un pubblico servizio sono l’attività
del medico condotto, della guardia giurata, dell’insegnante nelle scuole statali o
parificate, del medico convenzionato con il SSN.
Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della
pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri di natura certificativa,
autorizzativa e deliberativa tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di
semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.
L’elemento discriminante per indicare se un soggetto rivesta o meno la qualità di
incaricato di un pubblico servizio è rappresentato, non dalla natura giuridica assunta o
detenuta dall’ente, ma dalle funzioni affidate al soggetto le quali devono consistere nella
cura di interessi pubblici o nel soddisfacimento di bisogni di interesse generale.
A prescindere dalle complesse questioni definitorie 79 e sistematiche che si protraggono
da oltre un secolo, è certo che la riconduzione di una determinata attività nella categoria
del servizio pubblico ha profonde ricadute anche sul piano della individuazione dei
principi e delle discipline di regolamentazione dell’attività medesima. Infatti, come
evidenziato dalla dottrina francese e, su questa scorta, anche dalla dottrina italiana, se
una attività è erogata in regime di servizio pubblico, questa dovrà necessariamente
soddisfare i tre principi dell’adattamento (ossia, del costante adeguamento del servizio
alle esigenze dell’utenza), della continuità (tale per cui gli utenti devono poter
richiedere ed ottenere la erogazione del servizio senza discontinuità) e della eguaglianza
nella erogazione dei servizi (ossia, della non discriminazione nella erogazione per
motivi di carattere socio-economico o di localizzazione geografica degli utenti).
Come osservato, si rimane fuori tanto dalla pubblica funzione quanto dal pubblico
servizio qualora si tratti di svolgere mansioni di ordine o prestazioni d’opera meramente
79 Cons. Stato, ad.plen., ord. n. 1/2000; Cass. Ss.Uu. n. 500/1999; Cass. n. 71/2000.
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