Eleonora Panizzi - Public Administration

La pubblica funzione si manifesta sempre in un’azione di volontà che si impone
unilateralmente ai soggetti passivi della potestà amministrativa.
Nel caso della potestà amministrativa lo Stato tuttavia raggiunge i suoi fini anche al di
fuori dell’esercizio della coercizione e dell’imperio, cioè mediante la produzione di
utilità materiali poste a disposizione dei cittadini in forma di prestazioni gratuite o
retribuite aventi la stessa natura di quelle offerte in godimento dall’attività economica
privata. La relativa produzione è assunta dallo Stato o da altri enti pubblici per offrire i
prodotti gratuitamente o al di sotto del prezzo di produzione o per assicurare la qualità
migliore del prodotto o viceversa per far godere allo Stato un prezzo di monopolio
eccedente il costo di produzione. Il servizio pubblico può essere prodotto in regime di
concorrenza o di monopolio, nel qual caso l’assunzione è accompagnata da una
pubblica funzione rappresentata dal divieto per i privati di produrre ed offrire lo stesso
servizio ai consumatori 76 .
76 U. Montella, Verso il superamento della distinzione tra “pubblica funzione” e “pubblico servizio” e
conseguenze in tema di giurisdizione della Corte dei Conti, documento reperibile on-line: la distinzione
contenuta negli articoli 357 e 358 del codice penale, tra pubblica funzione e pubblico servizio mostri i
segni del tempo e, se coerente con il concetto di attività amministrativa sviluppatosi nel dibattito
dottrinario e giurisprudenziale fino al 1990, non è più rispondente alla mutata realtà politica, sociale e
normativa. Lo stesso legislatore nelle fonti più recenti mostra di non distinguere più tra l’una e l’altra
nozione; ed infatti la giurisdizione in materia di pubblici servizi viene affidata, in via esclusiva, al giudice
amministrativo (che quale giudice degli interessi legittimi era tradizionalmente preposto proprio alla
verifica del corretto uso, da parte dell’amministrazione, dei propri poteri autoritativi);la legge 142/90 ed il
successivo T.U. 267/2000 prevedono, per gli enti locali, la possibilità di costituzione di consorzi per la
gestione associata, indifferentemente, di pubblici servizi e/o pubbliche funzioni; i pubblici dipendenti, da
soggetti dotati di uno status particolare con rapporto di lavoro disciplinato da fonti normative, vedono
oggi nel contratto collettivo da un lato, ed in quello individuale dall’altro, la regolamentazione del proprio
rapporto di lavoro (compresi gli obblighi di comportamento, le connesse responsabilità disciplinari ed il
relativo procedimento).La distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio, venendo meno il criterio
legato alla pubblicità della fonte regolatrice e all’esplicazione di poteri d’imperio unidirezionali sfuma
allora in un unico concetto di attività pubblica che prescinde totalmente dal soggetto che pone in essere
l’attività e che va fondato sulla funzionalizzazione dell’attività stessa a fini di pubblico interesse.Il nucleo
centrale attorno al quale deve essere costruita questa nuova nozione di attività pubblica amministrativa è
allora il concetto di pubblico servizio come desumibile oggi dal contenuto delle norme del decreto
legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e nella trasposizione che di esso ha effettuato il legislatore parlamentare
con la legge 21 luglio 2000 n. 205. In queste fonti normative infatti, il servizio pubblico si qualifica tale,
non perché gestito da una pubblica amministrazione o da un concessionario di questa, ma, innanzitutto,
per le sue finalità di interesse pubblico (vedi art. 33, comma 2, lett. b del decreto legislativo 80/98 ove si
fa riferimento ai “gestori comunque denominati di pubblici servizi”).Conferma viene anche da autorevole
giurisprudenza sia della Corte di Cassazione, sia del Consiglio di Stato. Ed infatti le Sezioni Unite con
sentenza 30 marzo 2000 n. 71, ribadita da sentenza 72/2000 hanno affermato che “il servizio si qualifica
come pubblico perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a
soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione
pubblica che possono essere realizzati direttamente o indirettamente attraverso l’attività dei privati. Il
servizio pubblico è cioè caratterizzato da un elemento funzionale, il soddisfacimento diretto di bisogni di
interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale anche se indirizzata e
coordinata a fini sociali”. Il Consiglio di Stato da parte sua ha ribadito il concetto nell’ordinanza
dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 30 marzo 2000 nella quale si legge come il legislatore abbia richiamato
“la nozione di servizio pubblico nel suo significato giuridico potenzialmente più vasto, quale attività, di
qualsiasi natura, connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati.”La
94