“SEPARAZIONE PATRIMONIALE E AUTONOMIA PRIVATA”

apertura alla autonomia privata, la nuova disposizione lo rimuove con il riferimento a
"interessei meritevoli di tutela (...) ai sensi dell'art. 1322 c.c." 260 .
In altre parole sembrano venuti meno due dei principali ostacoli alla possibilità, per la
autonomia privata, di conformare un diritto reale atipico.
Con riguardo alla pretesa contrarietà di una proprietà fiduciaria o finalizzata al principio
di relatività del contratto si deve invece notare che, esaminando il fenomeno dal punto
di vista dei diritti reali, non può dirsi che i terzi vedano leso dal negozio di destinazione
un loro diritto, una posizione giuridica che faccia parte del loro patrimonio. Si
tratterebbe forse di un mero effetto riflesso negativo del contratto, peraltro del tutto
eventuale 261 .
Come peraltro ha notato parte della dottrina che si è occupata ex professo del problema,
il pregiudizio del terzo risiederebbe nell'essere quest'ultimo "privato di determinate
facoltà in astratto previste dal legislatore, al di fuori della sua volontà" 262 .
Ma questa obiezione sembra superabile in base alla considerazione - peraltro ammessa
260 Ciò anche dove si voglia separare il sintagma "interessi meritevoli di tutela" dal riferimento all'art.
1322, 2° comma, c.c. come suggerito da A. NICOLUSSI, I diritti della persona nella società moderna: la
protezione dei soggetti deboli tra etica e diritto, testo dattiloscritto consultato grazie alla cortesia
dell'Autore, p. 7, che nota come il richiamo dell'art. 1322, II comma, c,c, "potrebbe reputarsi
semplicemente riferito al profilo di atipicità che l'atto di destinazione assumerà non rientrando tra i tipi
previsti dagli art. 1470 e s. c.c. e potendo non configurarsi necessariamente come una donazione. In altri
termini, il negozio di destinazione può costituire un atto di disposizione unilaterale, il quale però, vista
l'inaccoglibilità nel nostro ordinamento di nuda acta o pacta de dominio transferendo, neccesita di una
causa, ossia appunto la tutela di soggetti deboli prevista dallo stesso art. 2645 ter".
261 La classificazione tradizionale dei contratti a danno dei terzi, per la quale si veda F. MESSINEO,
Contratto nei rapporti col terzo, in Enc. diritto, X, Milano, 1962, p. 197, distingue contratti che
producono effetti onerosi per il terzo o un vero e proprio danno per il terzo. Nella seconda categoria
rientrerebbero i contratti diretti a danneggiare il terzo, quale proposito delle parti, e i contratti che, pur
non essendo stipulati contro il terzo, indirettamente, di riflesso, gli recano pregiudizio. Un esempio di
quest'ultima ipotesi era riconosciuto nel patto di non concorrenza fra imprenditori che danneggia tanto gli
altri imprenditori non partecipanti al patto quanto i consumatori o utenti. Si notava che, il danno, si
produceva in tal caso anche al di là delle intenzioni dei contraenti. L'ipotesi della conformazione di un
diritto reale atipico non sembra assimilabile neanche ai contratti con effetti riflessi negativi nei confronti
dei terzi i quali, fintantoché non decidono di acquistare il diritto conformato, non sono toccati dalla
stipulazione cui sono rimasti estranei.
262 A. NATUCCI, La tipicità dei diritti reali, I, p. 159
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