“SEPARAZIONE PATRIMONIALE E AUTONOMIA PRIVATA”

1.3. La funzione della responsabilità patrimoniale nel rapporto obbligatorio.
All'epoca dell’ultima codificazione civile era intenso il dibattito sulla struttura del
rapporto obbligatorio. A contendersi il campo erano due teorie. 68
La prima, detta “personale”, che aveva tra i suoi padri lo stesso Savigny, nella sua
formulazione originaria concepiva il diritto del creditore come una signoria sulla
persona del debitore; oggetto della signoria erano, più precisamente, gli atti del debitore
sottratti alla sfera di libertà di quest’ultimo e assoggettati alla volontà del creditore. 69
La dottrina tedesca aveva cominciato tuttavia ben presto a porre nel dubbio la validità di
una siffatta ricostruzione in quanto veniva percepito in essa il rischio latente – e
inaccettabile per la cultura dell’epoca - di esporre al potere del creditore la stessa
persona del debitore come nella più antica obligatio romana. 70
Allo stesso tempo, sotto altro profilo, il diritto del creditore appariva assai inconsistente
specie se confrontato con i poteri attribuiti ai titolari di un diritto reale; si notava che se
la posizione del creditore si esauriva nella pretesa che qualcun’altro agisse, il suo tratto
caratteristico finiva per essere l’impotenza, al contrario dei diritti reali che, consentendo
ai titolari di agire direttamente, erano espressione di potenza. 71
Tali considerazioni spinsero la riflessione giuridica del tempo a ricercare sul piano degli
elementi economici l’oggetto del diritto del creditore.
Sorsero pertanto le c.d. teorie patrimoniali della obbligazione sviluppate per oltre
mezzo secolo e che ebbero molta fortuna anche in Italia. La loro elaborazione più
celebre fu quella che distingueva all'interno del rapporto obbligatorio Schuld e Haftung,
68 Per una ricostruzione fedele dei lavori preparatori che hanno condotto alla attuale versione degli art.
2740 e 2741 c.c. si veda A. MORACE PINELLI, Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore,
Milano, 2007, p. 43 e ss. Offriva una meditazione efficace sul percorso della dottrina sul tema della
struttura del rapporto obbligatorio M. GIORGIANNI, L’obbligazione, I, Milano, 1968, 151 ss. Per una
revisione critica della dottrina tedesca in particolare si veda soprattutto L. MENGONI, L'oggetto della
obbligazione, in Jus, 1952, p. 156 e ss.
69 M. GIORGIANNI, L’obbligazione, I, Milano, 1968, p. 154, nonché P. RESCIGNO, Obbligazioni (nozioni),
in Enc. Diritto, XXIX, Milano, 1979, P. 181
70 M. GIORGIANNI, L’obbligazione, I, Milano, 1968, p. 154
71 Così, con riferimento alla evoluzione della dottrina tedesca, M. GIORGIANNI, L’obbligazione, I, p. 155
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