“SEPARAZIONE PATRIMONIALE E AUTONOMIA PRIVATA”

criticata da parte di altri autori che sottolineano come essa si fondi su un
fraintendimento circa la natura del diritto del beneficiario 337 la cui posizione sarebbe più
propriamente qualificabile come diritto personale 338 ; quest’ultimo non sarebbe in verità
titolare di un diritto in rem ma di una posizione fondata e rilevante sul solo piano
dell’Equity 339 .
La diversità di vedute, già tra i giuristi di common law, ha suggerito ai redattori della
Convenzione dell’Aja di evitare una vera e propria definizione dell’istituto che si voleva
regolare, preferendo piuttosto “una descrizione delle relazioni giuridiche istituite dal
costituente del trust” 340 .
whose exclusive benefit the trustee is bound to use rights and powers”, C. DE WULF, The trust and
corresponding Institutions in the civil law, p. 26 che descrive l’istituto partendo dalla persona del trustee
ossia “a person who holds legal title to property under an express or implied agreement to apply it and
the income arising from it to the benefit of another person who is called the beneficiary or cestui que
trust”. Ancora nel senso di una qualificazione proprietaria dell’equitable interest del beneficiario, J E
PENNER, The law of trusts, Oxford University Press, 2006, p. 14 e ss, e, ancora, p. 27-28.
337 Per la dottrina italiana si veda in particolare M. LUPOI, Trusts, p. 48 e ss. Dove ricostruisce il tracing,
tradizionalmente invocato come indice della realità della posizione del cestui que trust, quale una
procedura istruttoria con finalità reipersecutorie che costituisce tuttavia “un’azione personale e non reale”.
A sostegno di tale conclusione l’A., a p. 57, ricorda che “la Corte del cancelliere non aveva il potere di
emettere sentenze dichiarative”, che “il tracing non necessariamente conduce alla individuazione di un
bene da trasferire all’attore, perché uno fra i suoi possibili esiti è (…) l’imposizione di una charge, che ha
l’effetto di porre l’attore in una posizione di privilegio rispetto agli altri creditori”, e che l’azione si
estende “a qualunque situazione fiduciaria ed anche oltre: in moltissime fattispecie di tracing l’attore non
ha mai avuto alcun diritto, né di common law né di Equity, sul bene che egli persegue in giudizio (…)”.
338 Così A. UNDERHILL, The law relating to private trust and trustees, London, 1926, pag. 3 e ss., in
particolare p. 5: “it is therefore convenient to regard a trust as “an obligation” that is to say, “a tie of
equity (vinculum juris), whereby one person is bound to perform or forbear some act for another”. Per lo
svolgimento del dibattito nella dottrina inglese si veda G.W. KEETON, The law of trusts, London, 1954, p.
1 e ss., il quale, a p. 3, conclude: “all that can be said of a trust, therefore, is that it is the relationship
which arises whereever a person called the trustee is compelled in Equity to hol property, wheather real
or personal, and whether by legale or equitable title, for the benefit of some person”.
339 M. LUPOI, Trusts, Milano, 2001, p. 291 e ss., e, in particolare, alla p. 302 dove definisce il beneficiario
come “colui che, se e in quanto gli competa l’interesse equitativo che dà luogo al difetto equitativo del
titolo del trustee , può far valere tale difetto per un interesse proprio”. Il rifiuto della qualificazione
proprietaria o reale del diritto del beneficiario del trust è stato espresso anche dalla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea nella sentenza Webb c. Webb del 17 maggio 1994.
340 A. GIARDINA, La convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai trusts ed al loro riconoscimento, in
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