“SEPARAZIONE PATRIMONIALE E AUTONOMIA PRIVATA”

quale è preclusa la creazione di diritti reali “non corrispondenti a schemi normativi
prestabiliti” 240 .
Secondo una autorevole ricostruzione, che poi ha trovato adesione nella dottrina
successiva, tanto il principio del numerus clausus che quello di tipicità trovererebbero la
loro giustificazione nel principio di relatività espresso dall'art. 1372 c.c. 241 ; l'operazione
economica si deve risolvere esclusivamente fra le parti contraenti, e non può creare un
vincolo per i terzi estranei all'accordo.
Per alcuni la situazione reale atipica, infatti, determinerebbe in capo ai terzi un
particolare dovere di astensione che "può conseguire solo ad una disciplina
normativa" 242 .
Tale ricostruzione è tuttavia rifiutata da chi osserva come, in un ordinamento che
conosce il diritto di proprietà, è "impossibile la creazione di un diritto reale che, dal
punto di vista dell'obbligo di astensione, danneggi i terzi oltre i limiti che già il diritto di
proprietà impone. (...) La costituzione di un diritto reale nuovo non farebbe pertanto che
cambiare il destinatario del diritto di astensione; o, eventualmente, aggiungerebbe degli
ulteriori destinatari. Non inciderebbe, però, dal punto di vista oggettivo sulla sfera
giuridica dei terzi" 243 .
Un'altra opinione vuole che la creazione di un diritto reale atipico abbia conseguenze,
rispetto ai terzi, sotto il profilo dell'opponibilità. Anche i successivi acquirenti del bene
si troverebbero vincolati da una limitazione pattiziamente apposta al diritto reale
trasferito "al di fuori di una sua accettazione, e anzi, particolarmente nel caso di
acquisto a titolo originario, al di fuori di una qualsiasi di una qualsiasi conoscenza" 244 .
Non avrebbe risolto l'impaccio l'istituto della trascrizione in quanto previsto solo per
240 L. MENGONI, Gli acquisti a non domino, ibidem.
241 In tal senso M. GIORGIANNI, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, Milano,
1940, p.169. Tra gli autori successivi si vedano M. ALLARA, Le nozioni fondamentali del diritto civile,
Torino, p. 1949, 378 e ss., A. NATUCCI, La tipicità dei diritti reali, I, Padova, 1982, p. 165, al quale si
rimanda per l'ampia ricostruzione dei vari indirizzi dottrinari sul tema.
242 F. GAZZONI, Tentativo dell'impossibile (osservazioni di un giurista non vivente su trust e trascrizione),
in Riv. notariato, 2001, I, p. 15. e, tra la dottrina risalente, M. ALLARA, Le nozioni fondamentali del
diritto civile, p. 379.
243 A. NATUCCI, La tipicità dei diritti reali, I, Padova, 1982, p. 153.
244 A. NATUCCI, La tipicità dei diritti reali, I, Padova, 1982, p. 156.
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