2001 - Escola Superior do Ministério Público

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Revista Jurídica da ESMP - n.º 2
en que los órganos oficiales (juez o fiscal) acaparan excesivas
facultades frente a las que el ciudadano carece de las necesarias
garantías. Y no cabe apelar al modelo norteamericano –donde
conviven ambos principios- sustancialmente porque allí el control
fundamental se ejercita a través de la elección democrática, directa
o indirecta, de quien ostenta el monopolio de la acción penal y de
quien juzga. Paralelamente, incorporar sistemas de consenso
(”Absprache”) no de deja de acarrear importantes costes desde el
punto de vista de la prevención general, la aplicación igualitaria de la
ley y la seguridad jurídica.
Pasemos ahora al análisis de las tres cuestiones planteadas.
1) La alternativa entre el principio de legalidad y el de oportunidad
o como se denomina en otros casos (“el principio de obligatoriedad de
la acción penal) dista mucho de ser un tema resuelto, como la propia
historia demuestra. Su análisis debe desarrollarse en conexión con la
configuración institucional (orgánica y funcional) del ministerio fiscal:
con el examen de sus funciones y de si figura entre éstas la de dirigir
la fase de investigación del proceso, para plantear entonces si ostenta
o no el monopolio sobre el ejercicio -obligatorio o discrecional- de
aquélla acción.
En el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el ejercicio
de la acción penal por parte del fiscal se sujeta inicialmente al principio
de legalidad, como garantía de igualdad y seguridad jurídica, en cuanto
deberá procederse siempre que la ley así lo determine. En los países
de nuestro entorno, sin embargo, a partir de la primera guerra mundial,
se abre en Europa una importante discusión sobre la imposibilidad de
perseguir todas las conductas tipificadas conforme a la estricta
aplicación de este principio. Se pretende entonces discriminar o
seleccionar tal persecución ante la incapacidad de policía, fiscalía y
Tribunales.
Frente a esta denominada “crisis del principio de legalidad”, su
par correspondiente, el principio de oportunidad, ha conocido un
desarrollo imparable. Los diferentes ordenamientos jurídicos han
adoptado soluciones diversas inscribibles, ya en un concepto amplio