2001 - Escola Superior do Ministério Público

Revista Jurídica da ESMP - n.º 2 91
No que pertine à liberdade provisória, tem-se que o mais correto
seria batizá-la de vinculada ou não vinculada, conforme ensinamento de
Antonio Scarance Fernandes, porque todos que estão soltos durante o
processo podem vir a ser presos (cautelarmente ou por condenação
com trânsito em julgado). O ônus, imposto ao agente em determinados
casos, para conferir-lhe a liberdade no curso do processo, acarreta a
vinculação. A ausência de ônus, por evidente, não vincula, como acontece,
por exemplo, quando o magistrado permite que o pronunciado aguarde o
julgamento a ser realizado na sessão do júri popular em liberdade.
O princípio da legalidade faz com que não exista, no processo
penal, o poder geral de cautela do magistrado (como ocorre no processo
civil). Na seara criminal, como se cuida de liberdade individual,
e não interesse econômico, se preenchidos os requisitos legais, é direito
subjetivo do agente a liberdade, não ficando à mercê da discricionariedade
do juiz, conforme Weber Martins Batista.
Somente nega-se a liberdade, se houver vedação legal ou se
ausentes os requisitos para a sua concessão, à luz do que preconiza o
art. 5o ., inciso LXVI, da Constituição Federal, vazado nos seguintes
termos: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir liberdade provisória, com ou sem fiança “.
Da adequação na aplicação das medidas cautelares, emerge a
necessidade de o magistrado, dentre as previstas, procurar a medida
cautelar mais ajustada ao caso sujeito à jurisdição.
A proporcionalidade (ou gradualidade) recomenda o graduar-se
de acordo com a gravidade do delito e sanções que poderão ser aplicadas.
A prisão é a mais gravosa e só será aplicada quando outras não
se revelarem adequadas.
A graduação, no Código de Processo Penal, passa pela liberdade
provisória sem vínculo (art. 321); pela liberdade provisória sem fiança,
com vínculo de comparecimento a todos os atos do processo ( art.
310, “caput” e parágrafo único); pela liberdade provisória com fiança,
com vínculo de comparecimento a atos do inquérito policial e instrução
criminal, não mudança de endereço, sem permissão e não ausentar-se
por mais de oito (8) dias, sem comunicação (arts. 327 e 328).