2001 - Escola Superior do Ministério Público

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Revista Jurídica da ESMP - n.º 2
concretas experiencias históricas relacionadas con la falta de
independencia del fiscal frente al ejecutivo y sus competencias respecto
a la llamada “opportunité des poursuites” ex art. 40 CPP (recuérdese que
en Francia no hay Fiscal General del Estado y la autoridad última
corresponde al Ministro de Justicia) y al práctico monopolio del fiscal en
el ejercicio de la acción penal64 .
Recapitulando sobre lo expuesto e insistiendo en la inexistencia
de un ideal sistema con validez universal, ha de respetarse, sin embargo,
una premisa irrenunciable: todo acto investigador que –con
independencia de quien lo realice- bien por su naturaleza o por limitar
un derecho fundamental, implique ejercicio de funciones jurisdiccionales,
deberá adoptarse necesariamente por un órgano jurisdiccional. A partir
de ahí, habrá que ponderar los diversos elementos que confluyen:
naturaleza y contenido de la fase investigadora65 ; atribución en régimen
de monopolio o no del ejercicio de la acción penal; amplitud de la
aplicación del principio de oportunidad y otros dos que recupero entre
64 La reforma procesal de enero de 1993, inspirada en el “informe Delmas Marty” que postulaba
encomendar a la Fiscalía las funciones de investigación y a otro juez las decisiones sobre derechos
fundamentales, fue modificada por otra de 24 de agosto de 1993, devolviendo al juez de instrucción
las facultades para decidir sobre la prisión preventiva. Vid. “El caso francés” en la obra colectiva
“Crisis del sistema político, criminalización de la vida pública e independencia judicial”, en
“Cuadernos de Derecho judicial”, Madrid, 1998, p. 137ss.
65 En la reforma que introdujo el procedimiento abreviado la asignación al Ministerio Fiscal de la
condición de “director de la investigación preliminar” ha supuesto conferirle las siguientes facultades:
recepción de denuncias o atestados policiales; impartir instrucciones generales o particulares a la
Policía Judicial: aportación de fuentes de prueba; solicitud al Juez de la práctica de diligencias de
investigación; acordar citaciones de comparecencia; petición de archivo o sobreseimiento de las
diligencias previas o, en su caso, de apertura de juicio oral. Bien poco que no pueda realizarse en
un sumario ordinario. En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, la estructura que se
contempla en los arts. 24 a 29, en aras a garantizar una mayor imparcialidad del juez, encomienda
la solicitud de diligencias a las partes, previa audiencia contradictoria y bajo el control, esta vez
sí judicial, de su procedencia. El problema aquí se centra en la viabilidad real de la instrucción en
este tipo de proceso, tal como permiten adivinar las Circulares 3/1995 y 4/1995 de la Fiscalía
General del Estado; lo que de hecho provoca que, en la práctica, sean escasas las ocasiones en
que se incoe directamente este proceso, sucediendo con frecuencia, que instruido mediante
diligencias previas, se transforme posteriormente en el repetido procedimiento ante el Tribunal
del Jurado. Finalmente, la LOTJ no introduce en realidad nguna novedad en cuanto a la ampliación
de facultades investigadoras preprocesales al fiscal, para ello hubiera hecho falta que, por una
parte, la citada ley hubiera ampliado las facultades de investigación autónoma de la Policía
Judicial y/o del MF, y por otra, que se hubiera excluido expresamente la intervención del juez en
la investigación hasta que apareciera algún responsable del delito.