sommario - Ordine degli Avvocati di ROMA

316
ATTIVITA' DEL CONSIGLIO
pronunciarsi sulle questioni di diritto, anche in difetto d’apposita norma che disciplini il
caso concreto, facendo ricorso all’analogia legis o juris, di cui all’art. 12, disposizioni sulla
legge in generale)
2) il principio della non contestazione, ricavabile per via di astrazione dalle norme
processuali, secondo cui, e sempre che si verta in tema di diritti disponibili, i fatti affermati
da una parte e non contestati dalla controparte non hanno bisogno di essere provati;
principio –questo- di cui vanno ridisegnati la misura ed i limiti, a seguito delle novelle
del codice di rito, introdotte dagli anni novanta (v. Cass. S.U. est. Evangelista n. 761/02…
si pensi alle preclusioni introdotte dalla novella n. 353 del 1990 tra fase preparatoria ed
istruttoria… alla presenza di oneri di difesa, tra cui l’onere del convenuto di prendere
posizione precisa sui fatti allegati dall’attore a fondamento della domanda, esplicitamente
imposti dal dettato legislativo, nel più generale quadro di un processo scandito da
preclusioni e da distinzione tra fase preparatoria e fase istruttoria… nel rito civile ordinario,
antecedente alla novella, invece, oneri difensivi siffatti non sono imposti, al contrario
manifestandosi, nel quadro generale di un processo caratterizzato dalla sovrapposizione tra
fase preparatoria e fase istruttoria, segni tutt’affatto contrari, che militano per la provvisorietà
della non contestazione dei fatti posti dall’attore a fondamento della domanda).
3) il principio della disponibilità della prova, di cui all’art. 115 c.p.c.: salvi i casi
previsti dalla legge (comportamento delle parti, interrogatorio libero, ispezione di persone
o cose, richiesta informazione alla p.a., giuramento suppletorio ed estimatorio…), il giudice
deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico
ministero. Può tuttavia senza bisogno di prova porre a fondamento della decisione le
nozioni di fatto (fatti notori, ossia accadimenti storicamente individuati) che rientrano nella
comune esperienza;
principio di disponibilità delle prove, che, come chiarito dalla Suprema Corte, costituisce
un vincolo per il giudice, il quale, al di là dei casi consentiti, non può provvedere d’ufficio
all’acquisizione di prove non dedotte dalle parti e deve necessariamente provvedere sulle
deduzioni istruttorie di parte, rilevanti per la decisione, laddove la rilevanza va valutata non
per il probabile esito della prova offerta, ma per l’astratta influenza della stessa ai fini della
decisione principio che si ricollega: a) al principio di disponibilità della tutela giurisdizionale
(artt. 2907 c.c. e 99 c.p.c.) per cui il titolare del diritto sostanziale è arbitro di decidere se
proporre o meno l’azione in giudizio, e, dopo proposta, se continuarla o meno; b) al
principio di disponibilità del diritto sostanziale
4) il principio del libero convincimento di cui all’art. 116 c.p.c.: il giudice deve
valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga
altrimenti (le prove legali, laddove è il legislatore ad anteporre una valutazione delle prove,
vincolante per il giudice: atto pubblico; scrittura privata; scritture contabili; riproduzioni
meccaniche; confessione; giuramento…) e prudente apprezzamento non vuole dire arbitrio,
né ricorso del giudice al proprio sapere privato, ma esercizio di attività logica e delle
massime di comune esperienza (regole desunte da accadimenti, che si ripetono uniformemente
e dalla cui osservazione vengono enucleati principi, che devono ritenersi validi anche in casi
analoghi futuri), che sono i criteri conoscitivi in forza dei quali si effettuano le illazioni, le
deduzioni, le inferenze probatorie (si pensi alla valutazione delle dichiarazioni di parte
favorevoli al proprio interesse; alla valutazione della presenza di tracce di frenata nel luogo
03_attivita del consiglio_2.pmd 316
22/06/2007, 11:18
FORO ROMANO 2/2007