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Decadência e Prescrição no CDC: Vício e Fato do Produto e do Serviço Revista da EMERJ, v. 10, nº 40, 2007 José Carlos Maldonado de Carvalho Desembargador do TJ/RJ 1. INTRODUÇÃO O tema prescrição e decadência não aguça, à primeira vista, o interesse dogmático dos operadores do direito, em especial daqueles que se dedicam, com maior assiduidade, ao estudo da responsabilidade civil sob a ótica do Direito do Consumidor. Contudo, a prática na aplicação diária desses institutos tem demonstrado que, apesar de algumas concordâncias, as divergências ganham a cada dia maior fôlego, multiplicando-se os trabalhos jurídicos que buscam, em última análise, encontrar soluções mais céleres para questões de maior complexidade que, diariamente, deságuam no Poder Judiciário. Ainda que a parte inaugural aparentemente não demande elucubrações mais aprofundadas, aceso se mantém o facho da controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, razão pela qual se faz necessária, nesta parte introdutória, uma abordagem superficial desses institutos para a correta exposição e conclusão deste breve trabalho. Daí, e com a vênia que se faz necessária, cuidando para não ser repetitivo, me autorizar reproduzir parte de textos de minha autoria já divulgados. 1 1 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor: fundamentos doutrinários e visão jurisprudencial. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. 117
2. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO: DISTINÇÃO DOUTRINÁRIA Expõe Agnelo Amorim Filho que, doutrinariamente, "o critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito". 2 Entretanto, prossegue o professor paraibano, "tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, pois pretende fazer a distinção pelos efeitos ou pelas conseqüências, se bem que aqueles sejam, realmente, os principais efeitos dos dois institutos". 3 De tal entendimento, porém, discorda Zelmo Denari, por entender que "não há, ontologicamente, diferença entre os institutos da decadência e da prescrição. Ambos expressam o perecimento de direitos subjetivos em estágio mais ou menos avançado do respectivo processo de formação". 4 A decadência, conclui, "significa a extinção do direito subjetivo que não chega a se constituir, pela inatividade de seu titular, enquanto a prescrição significa, pelas mesmas razões, a extinção do direito subjetivo plenamente constituído. A distinção, portanto, menos de essência do que de grau, se angustia no terreno terminológico, pois, em última análise, ambos traduzem o mesmo fenômeno jurídico: a perda de direito pelo decurso do tempo". 5 A diferença entre esses dois institutos, como assevera Ruy Rosado de Aguiar, "deve ser feita a partir da distinção entre Direito subjetivo propriamente dito (Direito formado, fundamental ou bastante em si), que contém poderes sobre bens da vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua vontade e nos limites da lei, e está armado de pretensão dirigida contra quem se encontra no pólo passivo da relação (ex.: direito de propriedade, direito de crédito), e direito formativo (dito de configuração ou 2 Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. São Paulo: Revista de Direito Processual Civil. V. II, nº 3, jan./jun. 1962, p. 95/132, dos Tribunais, p. 168. 3 AMORIM FILHO, Agnelo. Ibidem. 4 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 198. 5 DENARI, Zelmo. Ibidem. 118 Revista da EMERJ, v. 10, nº 40, 2007
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